Применение заемного труда в России

В последние  годы среди ученых и специалистов продолжается дискуссия о регулировании  трудовых отношений трехстороннего характера ("заемного труда"). Полемика особенно активизировалась после прошедших в мае 2004 г. парламентских слушаний в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации на тему: "Перспективы ратификации Российской Федерацией Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" и проблемы правового регулирования заемного труда". В настоящее время в Комитете Государственной Думы по труду и социальной политике продолжается подготовка законопроекта о правовом регулировании подобного вида трудовых отношений⁹.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что еще до парламентских слушаний в Государственной Думе обсуждалась проблема предоставления персонала. Это было предметом дискуссии в рамках экспертной и рабочей групп при Комитете Госдумы по труду и социальной политике в связи с поправкой, внесенной Правительством РФ в проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации" при подготовке его к первому чтению.

В данном случае речь шла о том, чтобы в соответствии с предложенной поправкой в часть 6 ст. 11 ТК РФ на так называемые договоры предоставления персонала не распространялось трудовое законодательство. Как известно, это предложение Правительства РФ не было поддержано другими сторонами социального партнерства и не нашло своего отражения в законопроекте, принятом Госдумой в первом чтении 20 июня 2003 г.

На парламентских  слушаниях было отмечено, каких опасностей следует ожидать в связи с  применением трудовых отношений  трехстороннего характера. В основном они касаются нарушения таких  основных прав работников, как свобода объединения, ведение коллективных переговоров, достойная и без дискриминации оплата труда, соблюдение режима рабочего времени и времени отдыха, охрана труда, социальное обеспечение, разрешение коллективных трудовых споров¹⁰.

Трудовые отношения трехстороннего характера - явление, практически неизвестное российскому законодательству. По свидетельству многих специалистов, подобный труд не вписывается в действующее трудовое право. Очевидно, что в случае недостаточного или полного отсутствия регулирования такого труда уровень защиты работников заметно снижается и данная занятость перемещается в "серый" сегмент рынка труда. Для регулирования трехсторонних отношений и установления баланса между гибкостью для «пользователей» и защиты прав работников в российском законодательстве потребуется внесение изменений в ТК РФ и иные акты, регулирующие трудовые отношения.

Особую обеспокоенность  вызывает то, что применение трудовых отношений трехстороннего характера  сопряжено с нарушением трудовых прав работника и общим ухудшением его правового статуса. Именно поэтому статьи 11 и 12 Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" обязывают государства предусматривать необходимые меры, обеспечивающие адекватную защиту работников.

При введении подобной формы занятости в Российской Федерации не следует игнорировать международный опыт стандартизации правового регулирования труда. Однако необходимо детально разобраться, что из этих нововведений действительно полезно и целесообразно, а что может привести к серьезным системным проблемам, а возможно, и к кризису общественных отношений.

Глава II Практика и проблемы применения заемного труда в России

2.1. Сущность  проблемы

Проблемы связанные с  легитимностью заемного труда появились  с принятием решений арбитражных судов, которые в процессе рассмотрения дел о недоплате или неуплате предпринимателями единого социального налога¹¹ (далее - ЕСН) были вынуждены давать правовую оценку отношениям работодателя с работником в условиях предоставления последнего в аренду заказчику-работодателю¹². Сдавать в аренду ранее можно было только предметы, относящиеся к имуществу арендодателя, их перечень определен в пункте 1 ст. 607 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)¹³. Так, в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, не теряющие свои натуральные свойства в процессе их использования (непотребляемые вещи). Следовательно, сдача в аренду людей не только противоречит требованиям гражданского оборота, но в аспекте трудового права содержит в себе элементы, характеризующие «рабские» отношения между работником и его непосредственным работодателем. Исключение из арендного правила в отношении людей допустимы только по основаниям статей 55 и 56 Конституции РФ¹⁴.

Арбитражные суды исходят прежде всего из норм и принципов гражданского законодательства, рассматривая предпринимательство как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Кроме того, свою косвенную роль в применении «заемного труда» невольно сыграла и глава 26.2 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ), допускающая добровольный переход с иных режимов налогообложения к ее упрощенной системе (далее - УСН) для коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей (далее - работодатель или предприниматель) в порядке, предусмотренном этой главой.

Мнения судов  на аналогичные ситуации неоднозначны. Это произошло в том числе из-за того, что ими по-разному оценивается или вообще не учитывается роль трудового права в процессе, например, применения внедряемого предпринимателями у нас в России зарубежного аутстаффинга или аутсорсинга (о сути которых было пояснено выше). Так, суды, обеспечивающие правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в границах Московской области, заняли одну позицию по вопросам заемного труда, а суды Челябинской области - другую¹⁵.

Итак, различные  позиции судов на аренду персонала  опираются (без учета норм трудового  права) на гражданское право. Как  ни парадоксально на первый взгляд, этому способствует глава 26.2 НК РФ, устанавливающая порядок и определяющая критерии для возможного перехода предпринимателей на режим УСН. К числу основных требований к хозяйственной деятельности предпринимателя за девять месяцев, предшествующих году перехода на УСН, в статье 346.12 НК РФ относится:

- средняя численность  работников за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке,  устанавливаемом федеральным органом  исполнительной власти, уполномоченным  в области статистики, не должна превысить 100 чел.¹⁶

Наличие таких  отчетных показателей позволяет  предпринимателю подать заявление  в налоговые органы о переходе с очередного учетного года (годового налогового периода) на режим УСН (п. 1 ст. 346.13 НК РФ).

Переход на режим  УСН освобождает предпринимателей от обязанности уплаты ряда налогов, в том числе и единого социального налога (далее - ЕСН), кроме его части, связанной с уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование работника, которую они обязаны производить в соответствии с правилами главы 5 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон N 167-ФЗ) (ст. 346.11 НК РФ). Именно это заманчивое освобождение от уплаты части налогов и подвигает некоторых предпринимателей воспользоваться льготным режимом налогообложения, но переход к нему осуществляют путем незаконного подстраивания под его требования своих реальных хозяйственных дел.

В связи с  указанными выше льготами некоторые предприниматели создали следующие схемы ухода от уплаты ЕСН и других налогов. Согласно первой схеме предприниматели малого бизнеса, имеющие доход, не превышающий установленный в НК РФ предел, пытаются любыми способами подкорректировать показатели, требуемые для перехода на УСН по численности персонала. Для этого они либо закрывают филиалы и (или) представительства, либо сокращают среднюю численность работников, доведя ее до определенной в законе. Либо открывают новую организацию под УСН.

Идеальным решением для активно действующих предпринимателей является вариант как бы избавления от работников, чтобы вообще не платить ЕСН, но при этом продолжать производственную деятельность для извлечения прибыли за счет взятия их же в аренду, что реализуется за счет передачи персонала в "льготную организацию". Таким образом, в организациях-"арендаторах" в списочном составе работников остается только минимальный штат, состоящий из ее топ-менеджеров либо даже одного руководителя, с заработной платы которого ЕСН уплачивается в полном размере.

Итак, для комплектования первоначального штата "льготной организации" работников увольняют  из прежней организации и принимают  во вновь созданную, что не исключает  и подбор недостающего персонала "с  улицы". Иными словами, созданная "льготная организация" формируют свой штат, как правило, из числа работников, переведенных по пункту 5 ч. 1 ст. 77¹⁷ ТК РФ из тех же организаций. Она будет предоставлять их как бы в аренду, но на самом деле работники остаются на своих рабочих местах. "Переводу" и (или) "увольнению по собственному желанию или по соглашению сторон" с гарантией трудоустройства во вновь созданную организацию, т.е. к лжеработодателю подлежат только их документы (личные дела, трудовые книжки и т.п.). Заодно льготная организация вбирает в себя часть основных средств и (или) нематериальных активов, внесенных в качестве вкладов в ее уставный капитал этими же предпринимателями, освобождая им путь для самостоятельного перехода на режим УСН.

Таким образом, можно с учетом позиций налогового и гражданского законодательства достичь допустимого им правомерного положения, когда вновь созданная льготная организация применяет на законных основаниях режим УСН с момента ее образования, и ее "родители" также начинают соответствовать требованиям для перехода на УСН, что и происходит в ближайшие годы после создания лжеработодателя. Более того, освободившийся полностью или частично от персонала предприниматель в той же пропорции перестает уплачивать ЕСН, хотя фактически продолжает использовать этих уже якобы арендованных работников на их прежних рабочих местах.

Для реализации такой схемы работодатель-арендодатель оформляет с работодателем-арендатором  гражданско-правовой договор о поиске, подборе и направлении к нему персонала, соответствующего заявке арендатора, который и оплачивает эту услугу. Следующим этапом является как бы направление заказчику найденных для него работников, состоящих к тому времени в штате лжеработодателя или заключивших с ним гражданско-правовые договоры о готовности оказывать трудовые услуги. Затем организации - якобы заказчики этого персонала перечисляют основному, но фиктивному работодателю сумму денег, полагающуюся для оплаты труда арендованных работников, плюс деньги за оказанные услуги по его подбору и направлению к арендатору. Зарплатную часть переведенных денег лжеработодатель выплачивает сотрудникам, и с этого так называемого фонда оплаты труда уплачивается только часть взносов и налогов.

Однако на пути беспрепятственной реализации этой схемы встают нормы трудового  права, ограничивающие аренду персонала. В целях обойти эту преграду лжеработодатели пытаются заключать хотя бы с низкоквалифицированными работниками гражданско-правовые договоры вместо трудовых, не включая в них уплату ряда налогов и взносов, допустимую законом в случае их неотражения в гражданско-правовом договоре. Тем не менее не учет в «заемном труде» норм трудового права и переход только на нормы гражданского законодательства создает проблемы у работодателя-арендодателя с формированием команды именно квалифицированных исполнителей, поскольку они, как правило, отказываются от заключения не трудовых договоров.

 Дело в  том, что при заключении работодателем-арендодателем  с работниками гражданско-правовых  договоров последние теряют массу  льгот (гарантированных по оплате и сроку предоставления различных видов отпуска, оплаты больничного листа, компенсации при увольнении по воле работодателя и т.п.), в то время как работать все равно придется в жестких условиях соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, действующих у работодателя-арендатора.

Исходя из вышеизложенного, такая работа подпадает под действие части 4 ст. 11 ТК РФ, где определено следующее: в случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового  характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

§ 2 Противоречие «заемного труда» и трудового законодательства России.

Решения судов позволяет сделать определенные выводы по рассматриваемой теме. Прежде всего, обращает на себя внимание, что суды, рассматривая ситуации, связанные с заемным трудом, почти не учитывают нормы трудового права. А если и учитывают, то этот процесс носит поверхностный характер и не затрагивает существенные правила, определяющие правоотношения сторон трудового договора¹⁸. Видимо это связано с тем что споры в основном возникают между налоговыми органами и юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями), соответственно рассматривают их Арбитражные суды, которые и решают споры относящиеся к вопросам налогового и гражданского законодательства и суть споров по сути не захватывает трудовые правоотношения.

По части 4 ст. 11 ТК РФ и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 28.12.2006) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"¹⁹ существует возможность применения положений трудового законодательства к договором гражданско-правового характера.

Однако судебная практика по части 4 ст. 11 ТК РФ в судах общей юрисдикции  немногочисленна, но существуют случаи принятия положительных решений, т.е применения трудового законодательства к договором гражданско-правового характера²⁰.

Немногочисленность  принятия подобных решений видимо можно объяснить тем, что сложно доказуемо в ходе судебного разбирательства сто гражданско-правовым договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем». А также пассивностью работников в отстаивании своих законных интересов в суде. Но это касается только возможности применения норм трудового законодательства к  договором гражданско-правового характера, а деятельность кадровых агентств под эти действия не подпадают.