Большинство условий договора о передаче «ноу-хау» обусловлено спецификой его предмета. Именно правовая природа «ноу-хау» оказывает наибольшее влияние на те права и обязанности, которые стороны договора о передаче «ноу-хау» включают в текст соглашения.

    Помимо  характеристик предмета, на условия договора влияют, как отмечает Л.Г. Блинова, и особенности его субъектного состава. Эти особенности заключаются, прежде всего, в наборе субъектов и их круге - в возможной множественности правообладателей и в отсутствии среди них фигуры автора¹⁸.

    Во-первых, «ноу-хау» может быть создано независимо друг от друга разными лицами. Регистрационной системы закрепления права не существует, поэтому первоначальное право на один и тот же или аналогичный объект может одновременно и независимо друг от друга принадлежать нескольким лицам. Иначе говоря, возможна множественность правообладателей на один и тот же объект, имеющий нематериальный характер.

    Во-вторых, если допустимо закрепление первоначального  имущественного права на техническое  решение или иной объект, подпадающий  под определение «ноу-хау», одновременно за несколькими лицами, то права авторства на это решение нет, существует только «авторство» в бытовом, а не юридическом смысле, принадлежащее каждому из создателей достижения. Ни один из создателей не имеет права авторства, которое может принадлежать только одному лицу, поскольку оно относится к абсолютным правам. Более того, в некоторых случаях у «ноу-хау» вообще может не быть автора или он может оказаться неустановимым - особенно когда итоговое решение представляет собой результат коллективных последовательных усилий разных лиц в течение продолжительного времени. Это наиболее очевидно, когда объектом «ноу-хау» является не новое решение, а знание, опыт и навыки, накопленные годами.

    В-третьих, первоначальным обладателем имущественных  прав на «ноу-хау» может быть не только физическое, но и юридическое лицо, хотя это не очень обычно для прав на результаты не только творческой, но и интеллектуальной деятельности. Первоначальное право не обусловлено творческой деятельностью его носителя, поскольку творчество не составляет необходимого признака объекта. Статус носителя этого права (но уже не первоначального) может переходить по правопреемству, разумеется, если правопреемник принимает меры по охране конфиденциальности.

    И наконец, еще одним существенным моментом, влияющим на формирование условий  договора о передаче «ноу-хау», является отсутствие нормативного регулирования отношений в сфере передачи и коммерциализации технологий. В отечественной литературе предлагается проект создания Федерального агентства передачи технологий (ФАПТ) и Сети передачи технологий¹⁹. Целью ФАПТ по мнению С.Л. Жукова должно стать развитие нормативно-правовой базы по передаче и коммерциализации технологий и координация указанной деятельности в Российской Федерации. При этом среди предлагаемых функций Агентства Жуков С.Л. выделяет подготовку и переподготовку специалистов в сфере передачи и коммерциализации технологий. За счет этого могут появиться квалифицированные посредники при заключении договоров о передаче «ноу-хау».

    Помимо  указанного проекта по созданию ФАПТ существует проект Федерального Закона «О секретах производства («ноу-хау»)», разработанный Й.Д. Грачевым. Этот законопроект содержит достаточно много спорных положений, но самое главное, что там содержатся права и обязанности сторон договора о передаче «ноу-хау», а также некоторые другие условия рассматриваемого договора²⁰.

      Жесткая конкурентная борьба сокращает жизненный  цикл научно-технических и иных достижений. Следовательно, успех отдельно взятой компании напрямую зависит от степени  защищенности ее информации, что затрудняет доступ к такой информации конкурентов. При этом доля информации, которую  компании предпочитают засекречивать  в режиме «ноу-хау», возрастает по сравнению с патентами.

    Все это говорит о повышении значимости соглашения о конфиденциальности. Именно этот способ защиты конфиденциальной информации выделяется в литературе как наиболее эффективный²¹. При этом соглашение о конфиденциальности должно заключаться между несколькими сторонами. Во-первых, между работником и работодателем, а, во-вторых, между сторонами договора о передаче «ноу-хау». Во втором случае соглашение о конфиденциальности может выступать как отдельным документом, так и быть одним из условий договора, обозначенном в соответствующей его статье. Вне зависимости от наличия соглашения о конфиденциальности при заключении договора о передаче «ноу-хау» передающей стороне следует соблюдать повышенную осторожность. Само по себе соглашение о конфиденциальности не сможет сохранить информацию конфиденциальной, однако позволит возместить убытки в случае недобросовестности принимающей стороны. Хотя после фактической передачи «ноу-хау» обе стороны заинтересованы в сохранении такой информации конфиденциальной. Наибольшая опасность здесь таится на этапе переговоров, когда одна из сторон не хочет покупать «кота в мешке», а другая - опасается разглашения определенных сведений, составляющих «ноу-хау».

    В такой ситуации ничто не заменит  возможностей такого «ощупывания» «ноу-хау», которые предоставляет практика заключения и выполнения опционных договоров. По форме опционные договоры как правило подобны (но не тождественны) лицензионным договорам. При этом неважно, как названы стороны: лицензиар и лицензиат, или просто продавец и покупатель. Важно лишь, чтобы они были явно обозначены для последующей идентификации и чтобы, по возможности, продавец настоял на нотариальном оформлении сделки. Однако, согласно мнению Акопяна А.А., по содержанию опционный договор" принципиально отличается от лицензионного договора тем, что:

    а) его декларируемой целью служит проверка осуществимости «ноу-хау» продавца и его пригодности для нужд покупателя;

    б) право собственности на «ноу-хау» остаётся за продавцом не только на срок действия опционного договора, но и на неопределённый срок после 
прекращения действия опционного договора;

    в) покупатель в случае отказа от использования «ноу-хау» обязуется 
вернуть продавцу все источники сведений о «ноу-хау», включая документы, 
опытные образцы продукции, и т.д. и не использовать их ни при каких 
обстоятельствах;

    г) проверка «ноу-хау» проводится за счёт покупателя и его затраты не 
подлежат компенсации независимо от исхода проверки; в качестве гарантии 
своего добросовестного поведения покупатель вносит на имя продавца залог 
в обусловленной сторонами сумме, который, по меньшей мере, частично 
переходит в собственность продавца в случае нарушения условий опционного договора покупателем или отказа покупателя от приобретения прав собственности на «ноу-хау»²².

    Если  же исполнение опционного договора подтвердит ожидания покупателя, то стороны заключают  нормальный договор о передаче «ноу-хау», в котором ранее внесенный залог может быть указан как часть паушального платежа по договору о передаче «ноу-хау».

    Остается  добавить, что именно опционный договор, по нашему мнению, служит цивилизованной формой проверки добросовестности сторон.

    Таким образом, подводя итог вышесказанному, следует отметить, что стороны договора о передаче «ноу-хау» должны уделять больше внимания обеспечению конфиденциальности передаваемой информации. Во многом это связано с развитием техники и появлением больших возможностей защитить информацию путем использования технических средств. В отношениях же между собой стороны используют опционный договор во избежание разглашения конфиденциальной информации. То есть информация защищается на всех этапах: до передачи, во время передачи, а также после (на этой стадии интересы сторон совпадают - для каждой из них становится выгодным сохранить информацию конфиденциальной).

 

    Структура и содержание договоров о передаче «ноу-хау»

 

    Вышеуказанные факторы оказывают существенное влияние на формулирование условий договора о передаче «ноу-хау». Охарактеризуем данные условия и составим план договора о передаче «ноу-хау».

    Примерная структура договора, по мнению Акопяна А.А., может выглядеть следующим образом:

Преамбула

    Статьи:

1. Определение терминов
2. Предмет договора

    3. Техническая документация

4. Усовершенствования и улучшения
5. Гарантии и ответственность
6. Оказание технической помощи и поддержки
7. Платежи
8. Сборы и налоги
9. Информация и отчетность

    10. Обеспечение конфиденциальности

    11. Защита передаваемых прав

    12. Срок действия договора и условия его расторжения

    13. Прочие условия

    14. Арбитраж

    15. Юридические адреса сторон

    Приложения:

    1. Перечень патентов и патентных заявок

    2. Перечень «ноу-хау»

    3. Перечень технической документации

    3. Перечень поставляемого оборудования

    4. Расчет гарантированных технико-экономических показателей

    5. Условия оказания технической помощи и поддержки

    6. График платежей²³

    Приведенная выше структура не является жесткой. В каждом конкретном случае стороны  могут включать какие-либо дополнительные статьи или наоборот исключать имеющиеся, а также менять их последовательность. Но самое главное - это смысловое  наполнение. От формулирования условий  зависят дальнейшие правоотношения сторон по договору.

    Преамбула является составной частью большинства  договоров о передаче «ноу-хау», особенно если одной из сторон выступает иностранное физическое или юридическое лицо. Существуют разнообразные подходы к составлению преамбулы. Так, в Германии не является обязательным включение преамбулы в текст договора. Однако закон указывает на необходимость включения в текст договора полных названий и юридических адресов сторон. Зачастую указание на это делается именно в преамбуле²⁴.

    В Великобритании в преамбуле должны быть указаны следующие сведения о компании:

• ее название, зарегистрированный адрес конторы, номер в реестре, компаний, а также место регистрации;
• подробное описание целей заключения соглашения, констатация прав лицензиара на передаваемую интеллектуальную собственность, намерений лицензиата в отношении использования «продукции по лицензии»; при этом подчеркивается, что описание технической базы лицензиата не обязательно, однако, адекватная информация облегчает заключение соглашения²⁵.

    В Швейцарии, несмотря на то, что использование  преамбулы необязательно, она, однако, может играть полезную роль в ходе судебного разбирательства в целях выявления намерений сторон при подписании соглашения²⁶.

     Определение терминов. Наличие такой статьи является характерной особенностью большинства договоров. От правильного формулирования терминов зависят дальнейшие правоотношения сторон договора. Термины выполняют своеобразную роль принципов права в масштабах конкретного договора. Их четкое формулирование еще более важно в отсутствие нормативного регулирования рассматриваемого вида правоотношений. Чем более полно стороны опишут встречающиеся в договоре понятия, тем меньше коллизий у них возникнет после заключения договора.

    Однако  необходимо учитывать, что полное определение  «ноу-хау», а тем более его характеристику применительно к конкретному договору, дать в одном пункте статьи практически невозможно. Поэтому целесообразно закрепить в рассматриваемой статье наиболее общее определение «ноу-хау». Непосредственную характеристику передаваемого «ноу-хау» лучше оформить в приложении, на которое будет сделана ссылка. Именно в этом приложении необходимо дать как можно более конкретное и подробное описание объектов, которые будут переданы по договору. Свядосц Ю.И. отмечает, что определение «ноу-хау», как правило, нигде не публикуется и может быть установлено только из содержания договора²⁷.

    Предмет договора. Данная статья является одной из самых объемных и самых сложных для формулирования. Во многом это связано с той же проблемой отсутствия законодательно закрепленных условий передачи «ноу-хау». Сложность заключается также и в том, что при определении предмета договора, характеризуется само предоставляемое право. Таким образом, эта статья является центральной и во многом определяет все остальные условия договора. Кроме того, возникает вопрос: что же подлежит передаче по договору, непосредственно «ноу-хау» или право на его использование. По мнению Акопяна А.А., передается сама информация - это и есть суть самого договора²⁸. Конкретные права или правомочия сторон по договору определяются в каждом конкретном соглашении отдельно и могут варьироваться. Поэтому целесообразней закрепить факт передачи информации или сведений. Такая трактовка позволяет четко охарактеризовать предмет договора. Ввиду сложности защиты своих прав обе стороны договора о передаче «ноу-хау» заинтересованы в более детальном описании предмета договора, что предоставит некоторые шансы по взысканию убытков в случае недобросовестности одной из сторон. Кроме того, в случае передачи права (следовательно, отдельных правомочий) на информацию, несколько размывается грань между заключением договора и собственно исполнением.