«Особистий закон» подружжя

2. Міжнародні угоди про правову допомогу з вирішення колізійних питань регулювання сімейних відносин, що стосуються особистого закону

В сучасних умовах інтенсивних міждержавних обмінів шлюбно-сімейне право, як ніяка інша сукупність відносин і правил, їх регулюючих, схильна до дії законів міжнародного спілкування і неможливості регламентації їх за допомогою правопорядку лише одного з держав. У сфері сімейного права діє ряд багатосторонніх угод, частина з яких замінила старі Гаазькі конвенції кінця XIX - Початку XX століття.

Відбувалися спроби універсальної уніфікації колізійних норм сімейного права, прикладом яких є Нью-йоркська конвенція про згоду на вступ у шлюб, мінімальний шлюбний вік, реєстрацію шлюбу від 10.12.1962 р., Гаазька конвенція про укладення і визнання дійсності шлюбів від 14.03.1978 р., але все ж таки вони не стали ефективним регулятором. Значно результативніше відбулася регіональна уніфікація, здійснювана на різних континентах. Найбільш відомими регіональними уніфікаціями є Кодекс Бустаманте вiд 20 лютого 1928 року та Конвенція   про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (Мінська конвенція) від 22 січня 1993 року.

Кодекс Бустаманте вiд 20 лютого 1928 року.

Кодекс міжнародного приватного права, відомий також як Кодекс Бустаманте - міжнародний договір, метою якого була кодифікація міжнародного приватного права на території Америки, учасником якого є 15 латиноамериканських держав.

Ідею складання кодексу запропонував юрист Антоніо Санчес де Бустаманте на 6-му Панамериканському конгресі на Кубі в 1928 р. На цьому конгресі був укладений Гаванський договір, додатком до якого був «Кодекс міжнародного приватного права ».

Кодекс не отримав широкого визнання. США відмовилися від участі в переговорах, Мексика і Колумбія не підписали договір. Аргентина, Уругвай і Парагвай вирішили керуватися у міжнародному приватному праві так званими «нормами Монтевідео», інші країни підписали договір зі значними застереженнями.

Кодекс стосується виключно тих норм, які відносяться до правових міжнародних відносин між країнами - учасницями договору. Застереження, зроблені різними країнами, в основному стосуються випадків застосування кодексу країнами в тих випадках, коли його положення суперечать національному законодавству відповідної країни.

В Кодексі Бустамента особистий закон є колізійною прив’язкою практично у всіх шлюбно-сімейних питаннях.

Вже у першому розділі четвертої глави Про шлюб та розлучення, зазначається, що особи, що одружуються, підпорядковуються їх особистому закону у всьому, що стосується їх здатності вступу у шлюб, згоди чи поради батьків, перешкод до укладення шлюбу і їх усунення. Якщо іноземці бажають укласти шлюб, то вони повинні довести, що виконали всі умови, що передбачені їх особистими законами. Вони можуть зробити це шляхом пред’явлення посвідчення, виданого їх дипломатичними чи консульськими агентами чи іншим способом, який буде вважати достатнім місцева влада, яка зберігає повну свободу оцінки в кожному випадку. Питання відповідальності чи невідповідальності за порушення обіцянки одружитися і за публікацію об’яв в такому випадку, регулюється, також, особистим спільним законом осіб, що вступають у шлюб, а за його відсутності – місцевим правом.

У другому розділі Кодексу визначається форма шлюбу, де прописано, що у країнах, де це дозволено законом, шлюби, що укладаються перед дипломатичними або консульськими агентами обох осіб, що збираються одружитися, реєструються відповідно до їх особистого закону.

У третьому розділі розглядаються наслідки шлюбу для подружжя, де закріплено, що особистий закон подружжя, а якщо у них різні особисті закони - особистий закон чоловіка, має застосування до всіх питань щодо обов'язків заступництва і покори, обов'язку дружини слідувати або можливості не слідувати за чоловіком при зміні ним місця проживання, щодо розпорядження і управління їхнім спільним майном та інших спеціальних наслідків шлюбу. Особистий закон дружини має застосування до розпорядження і управління її власним майном, а також до її права відповідати на суді. Особистий закон подружжя, якщо він загальний, або закон чоловіка, який діяв сумлінно, і у відсутності обох умов - закон чоловіка, буде застосовуватися щодо правил, що стосуються турботи про дітей від недійсного шлюбу, у випадках,  коли батьки не могли або не хотіли обумовити що-небудь з цього питання.ст49 Той же особистий закон має застосовуватися до всіх інших цивільних наслідків недійсного шлюбу, за винятком наслідків щодо майна подружжя, до якого застосовується закон про шлюбний майновий режим.

За п’ятим розділом закріплено розлучення, де зазначено, що таке право подружжя регулюється законом подружнього доміцилію, але воно не може бути    підтверджено причинами, що виникли до набуття доміцилію, якщо, тільки, особистий закон подружжя не визнає за цими причинами тих же  наслідків. Також, кожна Договірна держава має право підтвердити, або визнати, або ж відкинути розлучення або новий шлюб осіб, що розвелися за кордоном  у зв’язку з причин або наслідків, які не допускаються їхнім особистим правом.

Шоста глава розглядає питання батьківства та встановлення батьківства. Норми, що стосуються презумпції законного  походження і його умов, а також, що надають право на прізвище, встановлюють докази батьківства і спадкові права дитини, є нормами внутрішнього публічного порядку,причому підлягає застосуванню особистий закон дитини, якщо цей закон відмінний від закону батька. Норми, що надають узаконеним дітям права спадкування, мають той же характер, але в цьому випадку застосовується особистий закон батька.

Здатність узаконити дитину визначається особистим законом батька, а здатність бути узаконеним - особистим законом дитини; але узаконення вимагає дотримання умов, передбачених обома законами.

Спадкові права позашлюбної дитини підпорядковані особистому закону батька, а такі ж права батьків цієї дитини – своєму особистому закону.

Правове поняття обов'язку сплачувати аліменти, порядок їх витребування, спосіб видачі аліментів та погашення аліментних прав визначаються за особистим законом особи, на користь якої сплачуються аліменти.

За особистим законом дитини визначаються існування і обсяг батьківської влади щодо особистості і майна дитини, також як причини припинення і відновлення цієї влади, і обмеження права покарання через нового  шлюбу.

        Здатність усиновляти і бути усиновленою, умови і обмеження усиновлення визначаються за особистим законом кожного  із зацікавлених осіб. А особистим законом  усиновлювача регулюються наслідки усиновлення у відношенні його майна. За особистим законом  усиновленої –регулюються питання, щодо прізвища, прав і обов'язків, які  ця особа зберігає по відношенню до своєї рідної сім'ї, а також  щодо майна усиновлювача. Кожен із зацікавлених осіб може оспорювати усиновлення згідно з положеннями свого особистого закону. Ці положення не будуть застосовуватися до держав, законодавство яких не визнає  усиновлення.

Особистий закон неповнолітнього або  недієздатної особи застосовується до всього що стосується опіки чи піклування, їх організації та їх різних видів. Той же закон застосовується до призначення опікуна - спостерігача. Нездатність до прийняття або поважні причини відхилення обов'язків опіки, піклування або опікунського спостереження повинні визначатися як за особистим законом опікуна, піклувальника або опікуна - спостерігача, так і за законом неповнолітньої або недієздатної особи. Гарантії, що вимагаються від опікуна чи піклувальника, і правила ведення опіки визначаються за особистим законом  неповнолітнього чи недієздатного. Якщо гарантією є  іпотека або застава на майно, то вони повинні бути встановлені в  формі, передбаченої місцевим законом. Обов'язки з поданням звіту, за винятком  відповідальності кримінального характеру, що має територіальний  характер, також визначаються особистим законом неповнолітнього  або недієздатної особи. До реєстрації опіки застосовуються спільно як  місцевий закон, так і особисті закони опікуна чи піклувальника і  неповнолітньої або недієздатної особи.

Здатність бути членом сімейної ради  визначається особистим законом зацікавленої особи. Спеціальна недієздатність, а так само організація,  функціонування, право і обов'язки сімейної ради  визначаються особистим законом підопічного.

   Договірні держави, визнають в якості особистого закону закон доміциля, можуть вимагати в разі перенесення  доміциля недієздатного з однієї країни в іншу, підтвердження опіки чи піклування або нового призначення опікуна або піклувальника.

Оголошення особи марнотратником і його наслідки  визначаються особистим законом марнотрата. У вилучення з правила попередньої статті закон доміцилію не застосовується до оголошення гультяями осіб, національне право яких не знає такого правила[15].

Конвенція   про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 року.

  Конвенція   про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (Мінська конвенція) була укладена державами  -  членами СНД (іменовані в Конвенції, як Договірні Сторони) у м.Мінську 22 січня 1993 р.

У третій частині Конвенції розглядаються сімейні справи, де умови укладення  шлюбу  визначаються  для кожного з майбутнього подружжя законодавством Договірної Сторони, громадянином якого він є,  а  для  осіб  без  громадянства  -  законодавством  Договірної Сторони,  що є  їх  постійним  місцем  проживання.  Крім  того,  у відношенні  перешкод  до  укладення  шлюбу  повинні бути дотримані вимоги законодавства  Договірної  Сторони,  на   території   якої укладається шлюб. Ст26

Особисті і майнові правовідносини подружжя визначаються за законодавством Договірної Сторони,  на території якої  вони  мають спільне місце проживання. Якщо   один   з  подружжя  проживає  на  території  однієї Договірної Сторони,  а другий  -  на  території  іншої  Договірної Сторони  і при цьому обидва з подружжя мають те саме громадянство, їхні   особисті   і   майнові   правовідносини   визначаються   за законодавством тієї Договірної Сторони, громадянами якої вони є. Якщо  один  з  подружжя  є  громадянином однієї Договірної Сторони, а Другий - іншої Договірної Сторони й один з них проживає на  території  однієї,  а  другий  - на території іншої Договірної Сторони,  то їх особисті і майнові правовідносини визначаються  за законодавством  Договірної  Сторони,  на  території якої вони мали своє останнє спільне місце проживання. Якщо такі особи  не  мали спільного    проживання    на    територіях   Договірних   Сторін, застосовується законодавство  Договірної  Сторони,  установа  якої розглядає справу. 

По    справах    про   розірвання   шлюбу   застосовується законодавство Договірної Сторони,  громадянами якої є подружжя  на момент подачі заяви. Якщо  один  з  подружжя  є  громадянином однієї Договірної Сторони,  а другий  -  іншої  Договірної  Сторони,  застосовується законодавство  Договірної Сторони,  установа якої розглядає справу про розірвання шлюбу.

По справах про  визнання  шлюбу  недійсним  застосовується законодавство Договірної Сторонни, що застосовувалося при укладенні шлюбу, відповідно до попередніх положень.

     Встановлення і   заперечення   батьківства   або  материнства визначається за законодавством  Договірної  Сторони,  громадянином якої дитина є за народженням.

Правовідносини    батьків    і   дітей   визначаються   за законодавством Договірної  Сторони,  на  території  якої  постійно проживають діти. По  справах  про  стягнення  аліментів з повнолітніх дітей застосовується законодавство Договірної Сторони, на території якої має місце проживання особа, що претендує на одержання аліментів. По  справах  про  правовідносини  між  батьками  і  дітьми компетентний суд Договірної Сторони,  законодавство якої  підлягає застосуванню відповідно до попередніх положень.

     Встановлення або скасування опіки і піклування провадиться за законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є особа, у відношенні   якого   встановлюється  або  скасовується  опіка  або піклування. Правовідносини між опікуном або піклувальником  і  особою, що   знаходиться   під   опікою   або   піклуванням,   регулюються законодавством  Договірної  Сторони,  установа   якої   призначила опікуна або піклувальника. Обов'язок     прийняти     опікунство    або    піклування встановлюється  законодавством  Договірної  Сторони,  громадянином якої є особа, призначувана опікуном або піклувальником. Опікуном  або  піклувальником  особи,  що  є  громадянином однієї Договірної Сторони,  може бути призначений громадянин іншої Договірної  Сторони,  якщо  він проживає на території Сторони,  де буде здійснюватися опіка або піклування.

     По справах про встановлення або скасування опіки і піклування компетентними є  установи  Договірної  Сторони,  громадянином  якої  є особа,  у  відношенні  якого встановлюється або скасовується опіка або піклування, якщо інше не встановлено цією Конвенцією. Установа може передати  опіку або піклування установі іншої Договірної Сторони в тому  випадку,  якщо  особа,  що  знаходиться   під   опікою   або піклуванням,  має  на  території  цієї  Договірної  Сторони  місце проживання,  місцеперебування  або  майно.  Передача   опіки   або піклування  набуває  чинності з моменту,  коли запитувана установа прийме на себе опіку або піклування і повідомить про це  запитуючу установу. Установа,  що у відповідних умовах прийняла опіку або піклування,  здійснює  їх  відповідно  до  законодавства своєї держави.

Усиновлення    або   його   скасування   визначається   за законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є усиновитель у момент подачі заяви про усиновлення або його скасування. Якщо  дитина є громадянином іншої Договірної Сторони,  при усиновленні або його скасуванні необхідно одержати згоду законного представника  і  компетентного  державного  органу,  а також згоду дитини,  якщо це потрібно за  законодавством  Договірної  Сторони, громадянином якої він є. Якщо  дитина  установлюється  подружжям,  з  яких  один  є громадянином однієї Договірної Сторони,  а  іншій  -  громадянином іншої Договірної Сторони,  усиновлення або його скасування повинні провадитися відповідно до умов,  передбаченими законодавством обох Договірних Сторін. По справах про усиновлення або його скасування компетентна установа Договірної Сторони,  громадянином якого є  усиновитель  у момент  подачі  заяви  про  усиновлення  або його скасування,  а у випадку, передбаченому попереднім твердженням, компетентна установа тієї Договірної Сторони, на території якої подружжя мають або мали останнє спільне місце проживання або місцеперебування[16].