Опека и попечительство а России

По действующему российскому законодательству при  возникновении отношений по опеке  и попечительству предполагается (хотя и прямо не указывается на это) последовательное накопление трех юридических фактов:

1) предложение  о назначении опекуном (попечителем)  со стороны органа опеки и  попечительства, сделанное избранному  им лицу (для этого действия законом не предусмотрена какая-либо специальная форма);

2) согласие  данного лица⁴⁴;

3) назначение  этого лица в форме постановления  или решения.

Иные  указанные в законе обстоятельства (сроки установления опеки, требования, предъявляемые к личности опекуна  и проч.) должны рассматриваться как условия установления опеки или попечительства. Каждое из этих условий имеет самостоятельное юридическое значение, однако не может рассматриваться как отдельный юридический факт.

Изложенная  выше последовательность юридических  фактов, а также природа каждого  из них в отдельности вызывает сомнения в административно-правовой природе возникновения отношений. Административно-правовой характер в данном составе, на первый взгляд, носит постановление (решение) органа опеки и попечительства, однако оно представляет собой всего лишь форму, в которую облечено его волеизъявление.

Само  существование данных отношений, в  сущности, в огромной степени зависит от воли опекуна (попечителя), который вправе в любое время от их продолжения отказаться. То обстоятельство, что п. 2 ст. 39 ГК РФ указывает на уважительный характер требуемых для отказа от продолжения опеки (попечительства) причин, не мешает лицу прекратить исполнение этих обязанностей по любой другой причине, представив ее как уважительную. Например, такая названная законом причина, как отсутствие взаимопонимания с подопечным, может быть истолкована широко, а при продолжении опеки выливается в невозможность дальнейшего совместного проживания, осуществления ухода и проч. В свою очередь причиной возникновения этого обстоятельства может стать и нежелание опекуна (попечителя) продолжать исполнение своих обязанностей. Иными словами, опекун (попечитель), изначально соглашаясь на возникновение гражданских правоотношений, которые он всегда сможет прекратить по собственной инициативе, совершает тем самым сделку, акт свободного волеизъявления.

Как было показано, принятие опеки (попечительства) в принципе не может происходить  принудительно. Рассматривая установление опеки над детьми, А.М. Нечаева  указывает: "Только свободное волеизъявление, желание заменить ребенку родителей может быть предпосылкой успешного воспитания несовершеннолетнего, забота о котором не может строиться на принуждении"⁴⁵.

Существование правил о невозможности отказа от принятия опеки (попечительства) в современных  зарубежных правовых системах вызывает сомнение в их действительном применении на практике. Как можно обязать  свободного человека к совместному  проживанию и чуткой заботе о постороннем ему лице, если сам кандидат в опекуны (попечители) этого не хочет? Ни тоталитарное, ни демократическое государство не сможет обеспечить эффективность подобного правила ни призывом к исполнению долга перед государством, ни призывом к заботе о членах сообщества. В особенности затруднительным такое принуждение представляется в условиях демократической формы правления, основанной на признании прав человека. По мнению автора, устройство подопечного к опекуну (попечителю) без согласия последнего нарушает одно из естественных его прав право на неприкосновенность частной жизни (ст. 23 Конституции РФ).

Свобода воли опекуна (попечителя) в данном случае - не единственный аргумент в пользу гражданско-правовой природы акта, совершаемого этим лицом. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Выражая согласие стать опекуном или попечителем, лицо совершает это действие с целью создать определенные юридические последствия, а именно - в конечном итоге приобрести особый правовой статус, тем самым помочь подопечному в восполнении его недостающей дееспособности. Опекуны (попечители) несовершеннолетних лиц и лиц, признанных недееспособными, при этом также добровольно возлагают на себя обязанности по уходу, воспитанию и иные - фактического, а не юридического характера. Почти все правовые последствия, создаваемые при установлении опеки (попечительства), носят гражданско-правовой характер, а все последствия иной отраслевой принадлежности либо связаны со статусом опекуна (иногда и попечителя) как законного представителя подопечного, либо носят вспомогательный характер и являются элементами системы государственной поддержки опеки и попечительства. Таким образом, выражаемое физическим лицом при принятии опеки (попечительства) согласие есть односторонняя сделка.

Следует отметить и еще одно обстоятельство. Работники органов опеки и попечительства утверждают, что ни одно назначение опеки или попечительства за обозримый прошедший период не производилось без подачи заявления со стороны лица, желающего стать опекуном или попечителем⁴⁶. В подавляющем большинстве случаев именно это лицо и является инициатором установления опеки (попечительства). Более того, у органа опеки и попечительства чаще всего и нет возможности выбрать кандидатуру опекуна (попечителя) из нескольких лиц, что вызвано как отмеченным выше ослаблением семейных связей, так и (при установлении опеки над детьми) огромным количеством детей, оставшихся без попечения родителей.

Поэтому необходимо признать, что назначение опекуна или попечителя не может рассматриваться как итог выбора органа опеки и попечительства из нескольких кандидатур, при котором выбранное лицо впервые узнает о необходимости установления опеки (попечительства) над конкретным гражданином лишь непосредственно перед актом назначения. Напротив, в большинстве случаев (в особенности в случаях установления опеки и попечительства над детьми) орган опеки и попечительства принимает решение об установлении опеки (попечительства) по инициативе будущего опекуна (попечителя).

Эта инициатива, безусловно, не сию минуту находит  ответ в постановлении (решении) о назначении опекуна или попечителя, поскольку орган опеки и попечительства, исполняя требования ГК РФ или СК РФ, проверяет соответствие личности заявителя условиям, указанным в законе, пытается установить характер отношений, существующих между ним и лицом, нуждающимся в опеке или попечительстве, и т.п. На данном этапе правоотношение носит организационный характер. Установление опеки (попечительства) происходит, разумеется, при соблюдении всех закрепленных в законе правил, а если это невозможно, то орган опеки и попечительства, как правило, осуществляет устройство лица в иной форме.

На практике инициатива в установлении опеки  и попечительства предоставляется как органу опеки и попечительства, так и будущему опекуну (попечителю). Такая возможность, кроме того, должна быть прямо закреплена законодательно. От этого сущность отношений не изменится, а мотивы принятия лицом обязанностей по опеке (попечительству) проявятся на первом этапе. Последовательность действий по установлению опеки (попечительства) бывает разной, что не вызывает возражений:

- во-первых, подача заявления лицом, желающим  стать опекуном (попечителем), и принятие постановления органа опеки и попечительства;

- во-вторых, предложение органа опеки и  попечительства возможному кандидату,  согласие этого лица и принятие  постановления органа опеки и  попечительства.

Орган опеки  и попечительства, совершая такой  акт, как назначение опекуна (попечителя), тем самым исполняет возложенные  на него законом функции по устройству нуждающегося в социальной заботе лица, которые относятся ко внутренним функциям государства. Таким образом, в данной ситуации орган опеки  и попечительства действует не как  самостоятельный субъект права, а как орган, выступающий от имени  соответствующего публичного субъекта - муниципального образования.

От имени  муниципального образования орган  опеки и попечительства, идя навстречу свободно высказанной воле кандидата в опекуны (попечители), изъявляет свою волю. Акт, совершаемый муниципальным образованием в лице органа опеки и попечительства, отвечает признакам сделки, поскольку:

- направлен  на установление гражданских  прав и обязанностей опекуна (попечителя) в отношении третьего лица (подопечного), а также прав и обязанностей в отношении самого публичного субъекта (муниципального образования);

- совершается  свободно, при осуществлении свободного  выбора органа опеки и попечительства в отношении контрагента⁴⁷;

- порождает  правоотношения, участники которых  по отношению друг к другу  обладают равенством.

Сравнивая сделку и административный индивидуальный акт, И.Б. Новицкий отмечал: ".....в административном акте выражается начало властвования, в связи с чем нет равенства сторон в установленном правоотношении. Учреждение, государственная организация выступает в этих случаях именно как орган управления; поэтому его воля обязательна для тех, к кому она направлена"⁴⁸.

Анализируемые правоотношения опеки (попечительства) выходят из-под диктата публичной власти, для них характерно юридическое равенство субъектов, объединенных в своих желаниях общей целью - организовать устройство нуждающегося в попечении лица.

Юридическое равенство отчетливо проявляется  при возникновении правоотношений по опеке (попечительству), когда будущий  опекун (попечитель) не состоит в подчинении у органа опеки и попечительства, а формирует свою волю на принятие опеки свободно, без какого бы то ни было принуждения. Сложившаяся практика назначения опекунов (попечителей) показательна тем, что в ней проявилось одно из основных начал гражданско-правового регулирования: "Граждане (физические лица): приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе" (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Солидарность интересов государства и личности, вытекающая из их взаимозависимости, объективно предопределила добровольный, свободный характер возникновения отношений по опеке и попечительству.

Юридическое равенство также прослеживается и в прекращении опеки (попечительства), которое, повторим, может осуществляться по воле сторон.

Если  кандидат в опекуны первым предложил  назначить опеку, то муниципальное  образование (от имени которого действует  орган опеки и попечительства) совершает одностороннюю сделку, которая представляет собой акцепт. Названная сделка внешне выражена в постановлении компетентного органа. Субъекты публичного права, как правило, всегда оформляют свое волеизъявление подобным образом - таковы государственный заказ на поставку товаров для государственных нужд⁴⁹, акт об утверждении перечней земельных участков, на которые возникает право собственности при разграничении государственной собственности на землю⁵⁰, и другие акты, которыми публично-правовое образование создает для себя или других лиц последствия гражданско-правового характера.

В ГК РФ ст. 41 закреплена специальная форма  обеспечения интересов совершеннолетних и полностью дееспособных граждан, которые по состоянию здоровья не могут самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять  обязанности, - патронаж. Имеются в  виду больные, не способные передвигаться  и обслуживать себя, лица с тяжелыми увечьями, престарелые и т.п., при  отсутствии лиц, обязанных осуществлять уход за ними. Орган опеки и попечительства с согласия такого гражданина может  назначить ему попечителя (помощника), который принимает на себя обязанность  оказывать подопечному регулярную помощь.

В современной  юридической литературе все активнее обсуждаются способы и формы  участия публичных субъектов  в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. В.В. Залесский, говоря об участии государства в гражданских правоотношениях, приводит пример: "В правоотношении по выкупу земельного участка государство и собственник земельного участка находятся в равном положении - воля на выкуп выражена в соответствующем административном решении, но заключение договора возможно только с согласия другой стороны собственника участка (п. 3 ст. 279 ГК)"⁵¹. В.В. Залесский говорит о договоре, несмотря на то, что о нем в данном случае не упоминает ГК РФ. Таким образом, изъявление воли государства посредством совершения акта, на первый взгляд, административного по природе, не мешает применению гражданского законодательства к правоотношению в целом. О.А. Камалов, анализируя правосубъектность муниципального образования, приходит к выводу о том, что гражданские права и обязанности приобретаются данным субъектом путем "совершения сделок и иных действий", а именно посредством издания ненормативных правовых актов органов местного самоуправления или должностных лиц и даже посредством непосредственного волеизъявления граждан (на референдумах или сходах)⁵². Развивая эту мысль, можно предположить, что все действия муниципального образования, направленные на возникновение гражданских прав и обязанностей, в какую бы форму они ни были облечены, являются в сущности сделками, поскольку отвечают легальным признакам сделки, закрепленным в ст. 153 ГК РФ.

Появление подобных идей связано с тем, что  в последнее десятилетие во многих сферах общественных отношений наметилась тенденция к расширению договорного регулирования⁵³. Это происходит даже в тех областях, принадлежность которых публичному праву не оспаривается. Речь идет, например, о применении договора залога, договора поручительства в обеспечение обязанностей по уплате налогов и сборов (ст. 73 НК РФ). Своеобразием отличается и залог как мера пресечения в уголовном процессе (ст. 196 УПК РФ).