Опека и попечительство а России

Опека и  попечительство над взрослыми появляется значительно позже, чем опека  и попечительство над детьми.

Забота  о престарелых, инвалидах и лицах, страдающих психическими расстройствами, осуществлялась, как правило, вне  правового регулирования или под воздействием норм обычного права. Формой устройства таких лиц традиционно служила семья, хотя от реформ Петра I берет свое начало построение системы органов социальной защиты. По Регламенту Главного магистрата от 1721 г. должны были создаваться, в частности, "гошпитали" для призрения сирых, больных, увечных, убогих, "престарелых людей обоего пола"¹⁵.

Для лиц, страдающих психическими расстройствами, опека как таковая до XVII в. не предусматривалась. "Государство ими не интересовалось, как лицами, для него вполне бесполезными..... В Московском государстве первые легальные ограничения лиц, пораженных физическими недостатками, встречаются только со второй половины XVII в. Только Указом 1677 г. запрещается глупым (которые приравниваются при этом к плутам и пьяницам) меняться своими поместьями"¹⁶. Известно, что в 1722 г. Указом Петра I были установлены правила о свидетельствовании "дураков". Е.М. Холодковская пишет, что первоначально эта мера была вызвана участившимися случаями уклонения дворян от государственной службы со ссылкой на душевную болезнь. И лишь с отменой обязательной службы дворян освидетельствование стало проводиться "уже для установления нуждаемости в опеке"¹⁷.

В эпоху  становления абсолютизма человек  начинает рассматриваться с позиции  его "трудовой стоимости", что, в  частности, влекло при Петре Великом "активизацию политики в отношении  профессионального нищенства"¹⁸. "Организуются дома для душевнобольных, входящие в период правления Екатерины II в качестве обязательных в институт призрения в губерниях (тем самым происходит разрушение древнейшего православного института юродивых)"¹⁹.

Впоследствии  правила об опеке над "сумасшедшими" совершенствуются, хотя Г.Ф. Шершеневич отмечал, например, неопределенность правового положения лица со времени его освидетельствования присутствием и до утверждения постановления Сенатом²⁰. Опека устанавливается, кстати, не только над лицами, признанными "безумными и сумасшедшими", но и над глухонемыми, которые по достижении 17 лет подлежали освидетельствованию и дальнейшему решению их судьбы.

По Кодексу  законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве  РСФСР 1918 г. опека устанавливалась  над лицами "душевно-больными", этот статус придавало лицу заключение врачебной комиссии, составленное в соответствии с "Инструкцией об освидетельствовании душевно-больных", являвшейся приложением к ст. 193 Кодекса. Статья 246 этого Кодекса разрешала применение правил об опеке и "по случаю расточительства или обнаружения таких свойств, которые делают опасным или невозможным оставление данного лица без общественного попечения".

С ГК РСФСР 1922 г. связано перемещение правил о недееспособности в гражданское  законодательство. В соответствии со ст. 8 этого Кодекса лицо могло  быть объявлено недееспособным, если оно вследствие душевной болезни или слабоумия "не способно рассудительно вести свои дела". С 1926 г. семейное законодательство (ст. 68 Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР) не содержало более правил о порядке объявления лица недееспособным, а лишь устанавливало недееспособность как основание для назначения опеки²¹.

По мнению А.М. Нечаевой, "законодательные предпосылки  патронажа уходят своими корнями во времена Екатерины II, когда предусматривалась обязанность сельских и городских общин, приходов помогать нуждающимся, нищим"²². Необходимо отметить, что термины "патронат" и "патронаж" в истории права иногда отождествлялись, однако чаще под ними понимались различные правовые явления. Так, в XIX в. - начале XX в. под патронатом понималась система помощи несовершеннолетним, освободившимся из мест лишения свободы, а также гражданам, отличающимся антисоциальным поведением²³.

Такая форма, как "патронат над детьми", в XX в. была введена постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 1 апреля 1936 г. "О порядке передачи детей на воспитание (патронат) в семьи трудящихся". Затем было принято постановление СНК СССР от 23 января 1942 г. "Об устройстве детей, оставшихся без попечения родителей". Патронат был закреплен в положениях КоБСа Латвийской, Узбекской ССР и означал передачу ребенка в семью на основании договора, заключаемого с органом опеки и попечительства²⁴.

КоБС  РСФСР 1969 г. в ст. 121 содержал указание на то, что над дееспособными совершеннолетними  лицами, если они по состоянию своего здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять свои обязанности, устанавливается попечительство. Н.М. Ершова называла эти отношения особым видом представительства. В то же время она отмечала, что "попечители" в большинстве случаев использовали свое положение как способ приобретения прав на жилище, поскольку им позволялось "ходатайствовать о закреплении за ними жилой площади подопечного"²⁵. В этом, на наш взгляд, прослеживается связь между патронажем и договором пожизненного содержания с иждивением. Интересно отметить, что еще в 1955 г. А.А. Ерошенко предлагал для предотвращения злоупотреблений со стороны, предоставляющей содержание, "обязать органы опеки и попечительства при необходимости назначать попечителя для оказания помощи обеспечиваемому"²⁶.

Как видно  из изложенного, в каждом случае причины  признания лица недееспособным определялись правовыми нормами по-разному. Так, в соответствии со ст. 15 ГК РСФСР 1964 г. недееспособным мог быть признан  гражданин, который вследствие душевной болезни или слабоумия не может  понимать значения своих действий или руководить ими. В то же время ст. 29 действующего ГК РФ в качестве причины такого поведения называет психическое расстройство вообще, а не душевную болезнь или слабоумие. Такой подход является более точным и отражает достижения современной психиатрической науки.

Принятие  первой части ГК РФ, в которой  содержится десять статей, посвященных  установлению, осуществлению и прекращению  опеки и попечительства, ознаменовало "уход" института из семейного законодательства. Окончательно это перемещение состоялось со введением в действие СК РФ, гл. 20 которого носит название "Опека и попечительство над детьми", что соответствует п. 1 ст. 31 ГК РФ.

Однако  во мнениях современных правоведов по вопросу о месте системы норм об опеке и попечительстве единство не обнаруживается. И.М. Кузнецова называет опеку правовым институтом²⁷, А.М. Нечаева, отмечая рассредоточение норм об опеке и попечительстве в гражданском и семейном законодательстве и не находя в этом никакого противоречия, указывает: "ГК рассматривает опеку и попечительство как гражданско-правовой институт, а для СК - это прежде всего форма устройства детей, оставшихся без родительской заботы"²⁸. Тем самым А.М. Нечаева, по-видимому, допускает принадлежность норм об опеке и попечительстве одновременно двум отраслям законодательства. Во всяком случае, такая позиция является неопределенной, поскольку допускает совмещение различных понятий.

Действительно, СК РФ рассматривает опеку и попечительство как форму устройства, но нельзя отрицать и того, что соответствующие  нормы занимают определенное место  в структуре кодекса.

Л.М. Пчелинцева полагает, что институт опеки и  попечительства является комплексным, поскольку "основан на нормах не только семейного, но и гражданского права, а также административного права"²⁹. Соглашаясь в принципе с оценкой системы норм об опеке как комплексного института, хотелось отметить определенную неточность предложенной Л.М. Пчелинцевой формулировки. Институт не основывается на нормах, а состоит из них, а кроме того, в нем присутствуют нормы разных отраслей законодательства, а не отраслей права.

Современные ученые-цивилисты, рассматривая положения  гражданского законодательства об опеке и попечительстве, либо категорически утверждают, что институт опеки и попечительства целиком принадлежит гражданскому праву³⁰, либо присоединяются к наиболее распространенному мнению о том, что это институт комплексный³¹.

2. Природа юридических фактов, порождающих  опеку, попечительство и патронаж

В разные исторические периоды в разных государствах установление опеки носило характер принудительный или добровольный. К.П. Победоносцев наряду с назначением опеки по закону, по суду или по завещанию выделял в римском праве такое основание возникновения правоотношений опеки, как "назначение по договору" (tutela pactita)³². А.М. Нечаева, анализируя историю устройства детей в России, отмечает, что в XIX в. "случаи уклонения от опеки очень часты"³³. Между тем нормы законодательства Российской империи конца XIX - начала XX в. не позволяли точно определить, может ли избранное лицо отказаться от опеки. Г.Ф. Шершеневич указывал на отсутствие отрицательных последствий такого отказа и отмечал: "....практикой высказан взгляд, что опекунство не признается обязательною общественною повинностью"³⁴. В.И. Синайский полагал, что ".... всякий вправе отказаться от опеки, не подвергаясь штрафу за беспричинный отказ"³⁵. В то же время известно, что в Германии начала XX в. необоснованный отказ от принятия опеки мог повлечь за собой ответственность лица за возникшие у подопечного убытки, а также взимание штрафа³⁶.

Законодательство  советского государства четко установило, что принятие опеки является обязанностью. М.В. Антокольская указывает, что по Кодексу законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г. "назначение опекуном рассматривалось в качестве почетной обязанности, а опека считалась должностью, на которую опекуна назначал орган опеки и попечительства". Действительно, отказаться от возложенных обязанностей можно было лишь при наличии физических недостатков, при наличии четырех собственных детей или при других обстоятельствах, указанных в ст. 214 Кодекса. Немаловажным является тот факт, что назначение опекуна сопровождалось отправкой ему извещения, а также публикацией в печати. Кандидату предоставлялась возможность в течение всего одной недели подтвердить факты, указанные в ст. 214 Кодекса, и заявить об отказе в принятии опекунства, в то же время молчание этого лица приравнивалось к его согласию. При этом, несмотря на отсутствие возможности исполнять опекунские обязанности, отказавшийся должен был их исполнять до того момента, пока отдел социального обеспечения не установит опеку со стороны другого лица.

Несколько мягче относился к вопросу  о принятии опеки Кодекс законов  о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., закрепивший в ст. 78 еще несколько оснований для отказа от назначения опекуном или попечителем. Правило о принудительном принятии опеки просуществовало в законодательстве достаточно долго. Однако, как отмечает Б.Л. Хаскельберг, даже в период принятия Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., оно не применялось широко, а "впоследствии вовсе не стало применяться", что было закреплено в п. 27 Инструкции от 8 апреля 1943 г.³⁷ Следовательно, неверно высказанное в 1955 г. утверждение Г.М. Свердлова о том, что от назначения опекуном могут отказаться только "лица, достигшие 60 лет, лица, которые по болезни, физическому недостатку или по роду занятий не могут заниматься воспитанием детей, матери, воспитывающие детей в возрасте до 8 лет, лица, которые уже состоят опекунами или попечителями"³⁸.

Только  в КоБС РСФСР 1969 г. появилось прямое указание на то, что назначение опекуна  или попечителя производится при  наличии его согласия (ст. 126). В  советской юридической литературе неоднократно указывалось на необходимость  закрепления именно такого порядка  установления опеки (попечительства). Так, еще в 1957 г. Н.М. Ершова, соглашаясь с А.И. Пергамент, предлагала внести соответствующие изменения в законодательство и установить исключительно добровольный порядок принятия опеки³⁹. В то же время встречалось утверждение, что требование закона о согласии попечителя на его назначение снижает эффективность действия положений об ограничении дееспособности гражданина: "Подыскать лицо, которое согласилось бы взять на себя тяжкий труд попечительства над алкоголиком, весьма затруднительно. Нередко по этим мотивам не обращаются в суд с просьбой об ограничении его дееспособности даже члены семьи алкоголика"⁴⁰. На наш взгляд, в этом явлении присутствует другой аспект: лицо, которое будет осуществлять попечительство, должно быть в достаточной степени заинтересовано в исполнении своих обязанностей. Как видно, даже родство и брак не способны породить неимущественный интерес, потребность в заботе со стороны членов семьи алкоголика.

Таким образом, очевидно, что в принципе законодательство может устанавливать два разных основания возникновения обязанностей опекуна (попечителя). В первом случае лицо принимает на себя обязанности  по собственной воле, изъявляет на это согласие (или даже прямо заявляет, ходатайствует об этом). Во втором происходит собственно принятие опеки, когда лицо не имеет выбора, не может отказаться от предложения соответствующего государственного органа или общины, рода и исполняет обязанности опекуна вне зависимости от своего желания. Причины такого "навязывания" подопечного могут быть различными. В тот или иной исторический период играет роль совокупность одновременно нескольких факторов: значительного числа нуждающихся в попечении лиц; влияния норм морали, порицающих оставление человека без помощи; широкого подхода к общественным повинностям гражданина и других. Однако следует отметить, что современные общества уходят от такой модели.

Правовая  природа этих двух оснований возникновения  отношений по опеке (попечительству) различна. В ГК РФ говорится о  назначении опекунов и попечителей, которое обязательно производится с их согласия⁴¹.

В отечественной  юридической литературе вопрос о  природе основания возникновения отношений по опеке и попечительству практически не исследуется, поскольку не считается дискуссионным. Как правило, отмечают административно-правовой характер возникновения таких правоотношений. В.И. Данилин, С.И. Реутов указывали, что решение исполкома о назначении опекуна (попечителя) по правовой природе - "административный акт, порождающий между органами опеки и попечительства, с одной стороны, и опекуном (попечителем) - с другой - административное правоотношение. Одновременно между опекуном и подопечным этот акт устанавливает правоотношения, представляющие собой разновидность семейно-правовых отношений"⁴². В этом высказывании вызывает интерес мысль о том, что один юридический факт влечет за собой возниковение одновременно двух правоотношений.

В соответствии с законодательством вынесению  этого акта (решения, постановления) должна предшествовать деятельность органа опеки и попечительства по:

1) выявлению  лица, нуждающегося в установлении  над ним опеки (попечительстве);

2) поиску  лица, на которое могла бы быть  возложена опека (попечительство), и проверке соответствия этой кандидатуры указанным в законе условиям;

3) выявлению  согласия будущего опекуна (попечителя) на его назначение⁴³;

4) проверке  соблюдения иных условий назначения  опекуна (попечителя), таких как согласие самого подопечного (ст. 35 ГК РФ), благожелательное отношение к ребенку членов семьи опекуна (ст. 146 СК РФ). Первое направление деятельности органа опеки и попечительства значительно облегчается тем, что в соответствии с п. 2 ст. 34 ГК РФ суд, вынесший решение о признании гражданина недееспособным или об ограничении его дееспособности, обязан в течение трех дней со времени вступления решения в законную силу сообщить об этом органу опеки и попечительства по месту жительства такого гражданина. По действующему законодательству в обязанности органа опеки и попечительства входит только выявление несовершеннолетних лиц, нуждающихся в установлении над ними опеки и попечительства.