Закладная и договор об ипотеке

       Договор об ипотеке считается заключенным  и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

    Государственную регистрацию договора об ипотеке (уже  удостоверенного нотариально) осуществляет специальное учреждение юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Процедура государственной регистрации производится в порядке и на основании ст. 2, 4, 9, 12-18 Закона о государственной регистрации, а также в соответствии с Правилами ведения Единого государственного реестра. В этом реестре и совершаются записи, в том числе и о государственной регистрации сделок с недвижимостью.

      Введенный в действие 28 января 1998 г. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и изданные в развитие его норм Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним урегулировали большинство вопросов, связанных с государственной регистрацией договора ипотеки (как сделки с недвижимостью) и собственно ипотеки (как ограничения вещного права на недвижимое имущество), а также перехода вещного права на недвижимое имущество от залогодателя к залогодержателю или иному новому собственнику.

      Следует отметить, что вместо регистрации в так называемых поземельных книгах, ныне в соответствии с вышеуказанными нормативными актами производится регистрация договоров об ипотеке (а также ипотек и связанных с ними переходов вещных прав на недвижимость) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Но с введением в действие 20 июля 1998 г. Закона «Об ипотеке» возникла необходимость внесения соответствующих изменений в вышеуказанные Закон о государственной регистрации и Правила. За эту регистрацию также берется плата. Регистрационная запись о государственной регистрации договора об ипотеке как сделки производится в соответствии с п. 77-80 вышеуказанных Правил. Форма записи предусмотрена Приложением № 6 к этим Правилам.

    Здесь следует обратить внимание на очень  важный момент. Нельзя путать государственную регистрацию договора об ипотеке как сделки в порядке п. 3 ст. 339 ГК РФ с государственной регистрацией ипотеки как обременения вещного права на недвижимость в порядке п. 1 ст. 131 ГК РФ, ст. 29 Закона о государственной регистрации и гл. 4 Закона «Об ипотеке» - это две разные процедуры, хотя и взаимосвязанные. Регистрация договора об ипотеке предшествует регистрации ипотеки как обременения. Ипотека как обременение считается возникшей для залогодателя и залогодержателя с момента государственной регистрации договора об ипотеке как сделки, а для третьих лиц - с момента государственной регистрации самой ипотеки как обременения (ст. 20 Закона «Об ипотеке»).

       При включении соглашения об ипотеке  в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. При этом размер нотариального сбора (или госпошлины) не должен при регистрации такого договора взиматься дважды, но если цена сделки, породившей основное обязательство, превышает оценочную стоимость предмета ипотеки, то нотариус вправе исчислить размер нотариального сбора (госпошлины) от цены сделки, породившей основное обязательство.

       Этот  вывод основан на том, что п. 3 ст. 421 ГК РФ предоставляет субъектам гражданских правоотношений право заключать смешанный договор как один договор.

       В случае том, если в договоре об ипотеке  указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, вместе с таким договором нотариусу представляется закладная. Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной. Эта процедура должна соответствовать ст. 14 Федерального закона «Об ипотеке».

 
1.3. Государственная регистрация ипотеки

 
    Ипотека как обременение подлежит обязательной государственной регистрации. Это осуществляется путём внесения государственным учреждением юстиции записи в единый государственный реестр. Регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения предмета ипотеки. Основанием является заявление залогодателя.

    Документы, необходимые для государственной  регистрации ипотеки:

1. доказательство уплаты регистрационного сбора (квитанция);
2. нотариально заверенный договор об ипотеке и его копия;
3. документы, которые являются приложениями к договору об ипотеке;
4. документ,  который подтверждает возникновение обязательства, 
   обеспечиваемого ипотекой
5. закладная, если она указана в договоре об ипотеке и её копия;
6. документы - приложения к закладной.

    Вся процедура государственной регистрации  ипотеки, в части, не оговоренной ФЗ РФ «Об ипотеке», должна соответствовать требованиям ФЗ РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997г. Если же последний противоречит закону «Об ипотеке», то применению подлежит закон «Об ипотеке», так как он принят позднее.

 
1.4. Отчуждение заложенного имущества

    «Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может  быть отчуждено залогодателем другому  лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке».

    Для отчуждения заложенного по договору об ипотеке имущества залогодатель должен получить согласие залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

    Под отчуждением имущества следует  понимать преемство в праве на имущество, при котором вновь  управомоченное лицо занимает место  праводателя, а праводатель отказывается от права на имущество 21. Отчуждение заложенного имущества означает потерю залогодателем права собственности (хозяйственного ведения) на это имущество.

    Статья 346 ГК РФ охватывает не только одно отчуждение залогодателем заложенного имущества, но и содержит диспозитивный запрет на любое распоряжение залогодателем, заложенным имуществом без согласия залогодержателя.

    Вот примерный перечень юридических  актов, в совершении которых залогодатель не вправе участвовать без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено  в договоре об ипотеке:

    договоры, приводящие к установлению общей  собственности на заложенное имущество: договор простого товарищества, по условиям которого заложенное имущество  вносится в качестве вклада в общее  имущество товарищей; брачный договор, по условиям которого устанавливается режим совместной собственности в отношении имеющегося заложенного имущества, принадлежащего одному из супругов;

    договоры  купли-продажи, мены, дарения заложенного  имущества, 
аренды заложенного имущества с правом выкупа, договор ренты, по условиям которого под выплату ренты отчуждается заложенное имущество;

    соглашения  об отступном, по условиям которого в  качестве отступного отчуждается заложенное имущество;

    протоколы организационных собраний кооперативов и заявления о приеме в члены  кооперативов, предусматривающие внесение заложенной не 
движимости в паевые фонды соответствующих кооперативе;

    5) договоры о создании акционерных  обществ, учредительные договоры хозяйственных товариществ и обществ, содержащие условие о передаче заложенного имущества в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества, общества,

    6) любые иные сделки, кроме завещания,  направленные на отчуждение заложенного имущества.

    Залогодатель  и залогодержатель могут исключить  применение данной нормы к своим  отношениям, для этого достаточно включить в договор об ипотеке  пункт следующего содержания: «имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу без согласия залогодержателя».

    Стороны договора об ипотеке могут также  изменить содержание диспозитивной  нормы п. 1 ст. 37 Закона, например, оговорить  в договоре об ипотеке, что определенные сделки по отчуждению имущества могут совершаться залогодателем без согласия залогодержателя, иные - только с такого согласия.

    Закон предусматривает новую, не известную  ни ГК РФ, ни Закону РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» меру защиты права залогодержателя  в случае нарушения залогодателем этого запрета. Залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

    1) признания сделки об отчуждении  заложенного имущества недействительной  и применения последствий, предусмотренных  статьей 167 Гражданского кодекса  Российской Федерации;

    2) досрочного исполнения обеспеченного  ипотекой обязательства и обратить  взыскание на заложенное имущество  независимо от того, кому оно  принадлежит.

    В случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, если право залогодателя на это предусмотрено  в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены. То есть залогодатель, составивший закладную, которая была выдана первоначальному  залогодержателю, может совершать  отчуждение заложенного имущества  только в том случае, если содержание закладной предусматривает право  залогодателя на такое отчуждение. В данном случае никакого значения не имеет, содержится или не содержится положение о возможности отчуждения залогодателем заложенного имущества в договоре об ипотеке, главное, чтобы такое положение, четко сформулированное, содержалось в закладной.

    В закладной могут быть установлены  условия, которые должны соблюдаться при отчуждении заложенного имущества, например, условие о минимальной цене, по которой это имущество может быть реализовано, условие о форме возмездного предоставления, условие о форме и порядке платежа и т. п. Установленные в закладной условия отчуждения имущества должны быть соблюдены залогодателем.

    Залогодатель  вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие, это право залогодателя, ничтожны.

    Условия договора об ипотеке или иного  соглашения, ограничивающие права залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожны независимо от признания их таковыми судом. Поэтому даже в случае наличия  в договоре об ипотеке или в  ином соглашении названных условий  юридических последствий они не повлекут. В то же время наличие таких условий не повлечет недействительности прочих частей сделки (договора об ипотеке), если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

    Залогодатель-гражданин  в любом случае может распорядиться  заложенным имуществом путем совершения односторонней сделки - завещания.

    Отметим, что поскольку право залога обладает таким свойством, как право следования, интересы залогодержателя будут соблюдены и в случае отчуждения заложенного имущества по завещанию.

    Все упомянутые в данном параграфе нормы  подлежит применению также при обременении ипотекой права аренды недвижимого имущества, поэтому арендатор-залогодатель не вправе без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу. В случае выдачи при ипотеке права аренды закладной перенаем допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены. 
 
 

1.5. Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу

    Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в  результате его отчуждения или в  порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации  юридического лица или в порядке  наследования, становится на место  залогодателя и несет все обязанности  последнего по договору об ипотеке, включая  и те, которые не были надлежаще  выполнены первоначальным залогодателем.

    Замены  должника по обеспеченному залогом  обязательству указанный переход  не влечет.

    Однако  по соглашению с залогодержателем новый  залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей. Такое  соглашение необязательно для последующих  приобретателей закладной, если оно  не удостоверено нотариально.