Следовательно, все изложенное выше дает достаточные  основания утверждать, что конституционное  право лица, подозреваемого в совершении преступления, в части получения  им квалифицированной юридической  помощи со стороны адвоката-защитника  в стадии возбуждения уголовного дела в УПК РФ не полностью. Поэтому  необходимо принять ряд поправок в уголовно-процессуальном законодательстве, которые помогли бы обеспечить конституционные  права подозреваемого в полной мере. 

2.2. Обретение статуса  защитника на стадии  предварительного  расследования

     Действующее уголовно-процессуальное законодательство содержит нормы, соблюдение которых  обеспечивает возможность получения  квалифицированной юридической  помощи лицам, подозреваемым и обвиняемым в совершении преступлений. Но очевидно, что для подозреваемого и обвиняемого  важно получить юридическую помощь своевременно. Поэтому вопрос об обретении  статуса защитника на стадии предварительного расследования является весьма актуальным.

     В соответствии УПК РФ [Ст.49] в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката. С учетом того, что право обвиняемого заявлять ходатайства на стадии предварительного расследования ничем не ограничено, иное не являющееся адвокатом лицо (по смыслу содержащейся в УПК РФ формулировки) может быть допущено к защите обвиняемого также и на стадии предварительного расследования. Данная точка зрения нашла свое отражение и в научной литературе. В частности, В.И. Радченко высказал следующее мнение: «Допускаемые в соответствии с УПК РФ [Ст.49] в качестве защитников лица могут участвовать в деле лишь наряду с адвокатом. Представляется, что подобное решение суд может принять не только в стадии судебного следствия, но и, например, при рассмотрении одного из вопросов досудебного производства. Возможна ситуация, когда иное лицо допущено в дело, а обвиняемый потом отказался от адвоката. В подобном случае иное лицо будет продолжать защиту» (т. е. даже в отсутствие адвоката) [С.81]. Эта позиция представляется весьма спорной. В УПК РФ [Ст.49] содержит прямое императивное указание на участие в качестве защитника лица, не являющегося адвокатом, только наряду с таковым. В ситуации, когда обвиняемый от адвоката-защитника отказался, а защитник, не являющийся адвокатом, будет продолжать участвовать в уголовном процессе, данная норма права будет нарушена.

     Очевидно, что самостоятельное участие  в качестве защитника лица, не являющегося  адвокатом, будет противоречить  сущности действующего уголовно-процессуального  законодательства, поскольку такое  лицо: 1) не сдает квалификационный экзамен; 2) зачастую не имеет необходимой  юридической квалификации; 3) не несет  юридическую ответственность за качество оказываемой им юридической  помощи. Самостоятельное его участие  в качестве защитника создает  прямую угрозу реализации положений Конституции РФ [Ст.48].

     Другое  значение имеет вопрос о том, является ли столь же спорным совместное участие  адвоката и лица, не обладающего  статусом адвоката, в качестве защитников в уголовном процессе на стадии предварительного расследования? С одной стороны, положения УПК РФ не исключают  такой возможности. При этом участие, наряду с защитником, не являющимся адвокатом, профессионального адвоката-защитника  в определенной степени гарантирует  квалифицированную защиту прав и  законных интересов обвиняемого. С  другой стороны, гарантировать качество оказываемой «неадвокатом» юридической  помощи законодатель не в состоянии, так как гарантии ее качества в  законе установлены только по отношению  к адвокату. При этом желание обвиняемого  иметь наряду с защитником-адвокатом  еще защитника-«неадвоката» может  быть продиктовано доверием к нему как профессионалу в определенной отрасли деятельности, значимой для  данного уголовного дела (налоговой, финансовой, внешнеторговой, акционерной и др.) [С.83].

     Представляется, что допуск в качестве защитника  лица, не являющегося адвокатом, когда  участвует защитник-адвокат, является правомерным и соответствует  смыслу требований Конституции РФ [Ст.48] об обеспечении квалифицированной юридической помощи.

     По  закону существуют два пути вступления защитника в уголовный процесс  на стадии предварительного расследования: 1) по соглашению и 2) по назначению [С.83].

     В первом случае защитник вступает в  процесс по личной инициативе после  подписания соответствующего соглашения с подозреваемым, обвиняемым. На практике в случаях, когда в отношении  указанных лиц избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, соглашение с защитником нередко заключается  друзьями или родственниками указанных  лиц. Соглашение об оказании юридической  помощи, заключаемое подозреваемым  и обвиняемым с адвокатом, должно в максимально возможной степени  учитывать законные интересы указанных  процессуальных субъектов. Предоставление подозреваемому и обвиняемому возможности  сначала выбора адвоката, а потом  и заключения соглашения об оказании юридической помощи является необходимым  условием реализации принципа обеспечения  подозреваемому и обвиняемому права  на защиту.

     К случаям вступления защитника в  уголовный процесс по назначению зачастую относят и ситуации, когда  участие защитника по просьбе  подозреваемого или обвиняемого  обеспечивает дознаватель, следователь, прокурор или суд [Ст.50]. Право подозреваемого и обвиняемого на защиту объективно. Однако уголовно-процессуальное законодательство не закрепляет за подозреваемым и обвиняемым обязанности заключения с потенциальным защитником соглашения об оказании юридической помощи. В силу положений УПК РФ [Ст.50] факт не заключения подозреваемым или обвиняемым соглашения об оказании юридической помощи с защитником не снимает с дознавателя, следователя, прокурора или суда обязанности обеспечить его участие в уголовном процессе.

     Основанием  приобретения адвокатом правового  статуса защитника является и  назначение его в качестве такового по просьбе подозреваемого или обвиняемого  дознавателем, следователем, прокурором или судом, включая назначение защитника  в порядке предусмотренном УПК РФ [Ст.51] (когда его участие является обязательным). Но такое назначение может иметь место и по инициативе субъекта производства по уголовному делу.

     По  смыслу нормы УПК РФ [Ст.51] защитник должен участвовать в процессе всегда, когда подозреваемый или обвиняемый от защитника не отказался. Следует, однако, учитывать, что с этим в  настоящее время связан ряд существенных проблем. Существуют прецеденты уклонения  адвокатов от принятия на себя поручений  в рассматриваемом порядке именно по причине низкой материальной привлекательности  данной категории дел. Сам факт существования  ст. 51 УПК РФ порождает определенные сомнения в целесообразности по своей  сути принудительного привлечения  адвоката к участию в уголовном  процессе в качестве защитника. Будет  ли юридическая помощь, оказываемая  в силу принуждения, качественной и  квалифицированной? Практика показывает, что такая защита зачастую является формальной. 

3. Актуальные вопросы осуществления права на защиту в уголовном процессе

3.1. Правомочия защитника по собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России

     Проблема  права защитника собирать доказательства сохраняет остроту и остается дискуссионной, несмотря на значительное количество исследований и публикаций по данному вопросу. Причиной является нечеткое его решение законодателем.

     В советское время о праве защитника  на собирание доказательств не было и речи. Его деятельность в этом плане состояла в «представлении доказательств» [Ст.51], что сводилось к собиранию справок, характеристик и иных документов, полученных путем запросов. В УПК РФ традиционное правомочие защитника истребовать документы дополнилось двумя новыми: опросом лица и привлечением специалиста [Ст.86].

     Их  назначение легко объяснимо. УПК  РФ ориентирован на состязательную форму  судопроизводства, в связи с чем  защитник приобрел статус стороны процесса. Поскольку обязательным условием состязательности является равноправие сторон, то адвокату-защитнику  предоставляется право на самостоятельное собирание доказательств [С.77].

     В первоначальной редакции УПК РФ опрос  лица адвокатом и привлечение  им специалиста были лишь упомянуты  в качестве правомочий защитника. Ни одной нормы, регламентирующей процессуальный порядок проведения и оформления этих действий новый Кодекс не содержал. А главное – результаты опроса лица и привлечения специалиста  отсутствовали, т. е. в перечне уголовно-процессуальных доказательств их не было. Это означало, что право защитника собирать доказательства является лишь декларацией, поскольку в действительности то, что собрано адвокатом, следователь  и суд не могут брать в основу процессуальных решений.

     УПК РФ закрепил новое положение, способствующее доведению собранной адвокатом  информации до уголовного дела. Согласно УПК РФ [Ст.271] в судебном заседании подлежат обязательному допросу свидетель и специалист, явившиеся в суд по инициативе стороны. Это правило дает защитнику возможность превращать информацию, полученную путем опроса лица либо привлечения специалиста в доказательства. Но тут обнаружилась явная нестыковка. Если показания свидетеля были указаны в системе доказательств [Ст.74], то показания специалиста в ней отсутствовали.

     В июле 2003 г. законодатель внес в УПК  РФ дополнения, признав доказательствами заключение и показания специалиста. Однако при этом выявился очередной  пробел. Оказалось, что УК РФ не предусматривает  уголовной ответственности специалиста  за дачу заведомо ложного заключения или показаний. В декабре 2003 г. в  отношении показаний специалиста  это упущение было устранено, а вот  заключение специалиста до настоящего времени находится вне действия УК РФ [Ст.307]. В результате оно формально считается доказательством, но фактически таковым не признается. Что касается опроса лица адвокатом, то на сегодня это действие остается в прежнем состоянии без каких-либо признаков превращения в полноценное доказательство.

     Сложившаяся нормативная регламентация опроса и привлечения специалиста заставляет адвоката-защитника действовать  следующим образом. Установив лицо, обладающее информацией в интересах  подзащитного, адвокат при согласии этого лица опрашивает его, письменно  закрепив изложенное в форме объяснения. Если это происходит в стадии предварительного расследования, то защитник обращается к следователю с ходатайством о допросе данного лица в качестве свидетеля и прилагает к ходатайству  текст опроса. Следователь по своему усмотрению либо удовлетворяет ходатайство, либо отказывает в удовлетворении, так как нормы УПК РФ не обязывают  орган предварительного расследования  принять решение в пользу защиты. В судебном разбирательстве ситуация иная – адвокат вызывает опрошенное лицо в суд в качестве свидетеля, заявляет ходатайство о его допросе  и, благодаря правилу в УПК РФ [Ст.271], ходатайство безоговорочно удовлетворяется, что дает доказательство в виде показаний свидетеля.

     Располагая  в стадии предварительного расследования  заключением специалиста, адвокат  полномочен лишь обратиться к следователю  с ходатайством о приобщении данного  документа к делу в качестве доказательства. Руководствуясь УПК РФ [Ст.159], следователь волен как удовлетворить это ходатайство, так и отказать в его удовлетворении, например, по той причине, что следователь является стороной обвинения и не обязан собирать доказательства в интересах защиты (такое в практике встречается). Но даже если заключение специалиста следователем к делу приобщено, оно не может оцениваться как достоверное доказательство по причине отсутствия уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения. Если же следователь согласится с выводами специалиста, то он может назначить экспертизу, в результате которой возникает полноценное доказательство – заключение эксперта.

     По-другому  этот вопрос решается в судебном заседании. Вызванный адвокатом в суд  специалист обязательно допрашивается  и своими показаниями подтверждает то, что изложено в его заключении. В итоге формируется своеобразное «двойное» доказательство – заключение специалиста в единстве с его  показаниями, что придает заключению значение такого аргумента защиты, проигнорировать который уже  невозможно. Поэтому суд вынужден принять во внимание доводы, содержащиеся в заключении специалиста, и назначить  первоначальную или повторную экспертизу [С.78].

     Итак, в настоящее время защитник лишь в судебном разбирательстве обладает достаточными процессуальными возможностями  превращения результатов опроса лица и привлечения специалиста  в легитимные доказательства. В предварительном  расследовании защита этого лишена по причине отсутствия нормы, аналогичной правилу УПК РФ [Ст.271].