Права защитника как участника следственного  действия, например, быть уведомленным о применении технических средств; знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие; требовать внесения в протокол следственного действия поправок.

     Права защитника, одинаковые с правами  подзащитного: присутствовать при предъявлении обвинения; иметь с подозреваемым  и обвиняемым свидания наедине и  конфиденциально; по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми  материалами уголовного дела; участвовать  в предварительном слушании; участвовать  в исследовании доказательств во время судебного следствия; знакомиться  с протоколом судебного заседания  и подавать на него замечания [Ст. 45,55] и др.

     Права защитника при назначении и производстве судебной экспертизы: знакомиться с  постановлением о назначении судебной экспертизы; заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; ходатайствовать о привлечении  в качестве экспертов указанных  им лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; с разрешения следователя  присутствовать при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта [Ст.198]; иные права.

     Специфические права защитника: при наличии  к тому оснований заявлять самоотвод [Ст.62]; собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии [Ст.86]; привлекать специалиста [Ст.6]; давать в присутствии следователя во время производства следственного действия своему подзащитному краткие консультации по вопросам, касающимся предмета оказываемой им юридической помощи; задавать допрашиваемым лицам с разрешения следователя вопросы, которые обязательно заносятся в протокол, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе допроса; участвовать в прениях сторон; быть допущенным к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения специальных проверочных мероприятий, если он участвует в деле, связанном с подобного рода сведениями [Ст. 21.1].

     На  защитника, кроме того, возлагаются  обязанности: исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном  судопроизводстве по назначению органов  дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а  также оказывать юридическую  помощь гражданам РФ бесплатно в  иных случаях, предусмотренных законодательством РФ [Ст.7]; соблюдать порядок в судебном заседании; подчиняться распоряжениям председательствующего [Ст.258]; не отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого; не разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи. Уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого.

     Уголовно-процессуальный закон не содержит специального упоминания о наличии у защитника права  знать свои права и обязанности. Адвокат имеет высшее юридическое  образование и, предполагается, что  должен знать свой правовой статус. Близким родственникам, а также  другим лицам (не адвокатам), допущенным в процесс в качестве защитников, рекомендуется права и обязанности разъяснять [С.148]. 

1.3. Участие защитника на стадиях уголовного процесса. Обеспечение обвиняемому права на защиту

     Защитник  участвует в уголовном деле: с  момента вынесения постановления  о привлечении лица в качестве обвиняемого; с момента возбуждения  уголовного дела в отношении конкретного  лица; с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления [.Ст.91,92,100]; с момента объявления подозреваемому постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого [Ст.49].

     По  делам частного обвинения, по которым  дознание или предварительное следствие  не производилось защитник участвует  в деле с момента констатации  наличия у мирового судьи оснований  назначить судебное заседание [Ст.319], а значит, еще до принятия решения о назначении судебного разбирательства.⁴

     В соответствии с требованиями УПК  РФ участие защитника в уголовном  судопроизводстве обязательно, если: подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника  в порядке, установленном УПК РФ [Ст.52]; подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено лишение свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о принятии судебного решения по его уголовному делу в особом, предусмотренном УПК РФ порядке [Ст.314-317].

     Лицо  вправе обратиться к помощи адвоката (защитника), если в отношении его  проводятся следственные действия (обыск, опознание, допрос и др.) или иные меры, предпринимаемые в целях  его изобличения или свидетельствующие  о наличии подозрений против него.

     Защитника приглашает обвиняемый (подозреваемый). Соглашение с защитником могут заключить  и родители, усыновители, опекуны, попечители обвиняемого, представители учреждений и организаций, на попечении которых  находится обвиняемый, а также  любое другое лицо с согласия (или  по поручению) обвиняемого.

     Если  обвиняемый (подозреваемый) дал согласие на допуск к делу одного защитника, а кто-либо из его родственников  заключил соглашение с другим адвокатом, вопрос о том, кто из них будет  участвовать (будут ли они участвовать вместе), решает сам обвиняемый (подозреваемый), а не следователь или дознаватель.

     Обвиняемый, а также другие лица по его поручению  или с его согласия могут пригласить нескольких защитников.

     Если  явка защитника, избранного подозреваемым (обвиняемым) или его близкими родственниками, невозможна (к примеру, в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого (обвиняемого) под стражу), дознаватель, следователь, начальник следственного  отдела, прокурор вправе предложить подозреваемому (обвиняемому) сообщить о том, кого бы он желал пригласить в качестве другого  защитника, и обеспечить явку такого лица.

     Если  следователь или суд – в  связи с неявкой в течение  пяти суток (24 часов с момента  задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под  стражу) выбранного обвиняемым защитника  – допустят в уголовный процесс  другого адвоката, у обвиняемого (подозреваемого) остается право заменить его, как только появится возможность  участия в деле того адвоката, которого он выбрал.

     Один  и тот же человек не может быть допущен к уголовному делу в качестве защитника двух обвиняемых, если есть хотя бы вероятность того, что интересы одного из них противоречат интересам  другого.

     Обвиняемый (подозреваемый) вправе в любой момент производства по делу и на любой  стадии уголовного процесса отказаться от защитника. Об этом у него отбирается расписка, в которой обязательно  отражается, когда и при каких  обстоятельствах она составлена.

     Необеспечение обвиняемого защитником влечет отмену судебного решения [С.127]. 

2. Защита прав подозреваемого, обвиняемого

2.1. Защита прав подозреваемого на стадии возбуждения уголовного дела

     Еще в период действия УПК РСФСР [1.6.]⁵ с задержанием подозреваемого сложилось неоднозначное положение. Уголовно-процессуальное задержание представляло собой кратковременный (до 72 часов) арест человека, т. е. меру принуждения. Она же по смыслу закона могла применяться только по уголовному делу следователем, производящим его расследование. В соответствии с УПК РСФСР [1.6.Ст.122] при задержании составлялся протокол. Право принятия решения об этом имел только тот следователь, который вел данное дело. Причем фактическое задержание (доставление заподозренного лица в милицию) всегда производили иные лица, т. е. оперативные работники, участковые и т. д., а процессуальное оформление (после доставления задержанного) осуществляли другие, т. е. следователи. По утверждению С. Назарова, при производстве следственного действия замена субъекта, его осуществляющего, не допускается [2.11.С.78]. С мнением данного автора можно согласиться. И если это происходило до возбуждения уголовного дела, то задержанный человек фактически находился в милиции без оформления протокола и, соответственно, он не имел статуса подозреваемого до тех пор, пока не принималось решение о возбуждении уголовного дела, а расследующий его следователь не составлял протокол задержания.

     Таким образом, в уголовно-процессуальной деятельности задержание лица по подозрению в совершении преступления разделялось  на фактическое и юридическое. Подозреваемым  как участником уголовного процесса лицо становилось со времени не фактического задержания, а юридического его оформления. Соответственно, право иметь защитника подозреваемый приобретал с момента юридического, а не фактического задержания.

     После принятия Конституции РФ 1993 г. с ее нормой о праве задержанного иметь  адвоката с момента задержания сложившееся  положение с двойственным статусом задержанного было подвергнуто критике  и переосмыслению. Конституционный  Суд РФ признал неконституционной  практику допуска адвоката-защитника  к подозреваемому лишь после составления  протокола задержания и указал, что  «конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает  у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным»⁶. Это решение состоялось незадолго до принятия нового УПК РФ, авторы которого не могли не отразить в его нормах выводы и указания Конституционного Суда РФ. Поэтому в УПК появилось понятие «момент фактического задержания», определяемое как «момент производимого в порядке, установленном настоящим Кодексом, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления» [1.2.Ст.5].

     Как видно, законодатель признает лицо фактически задержанным не тогда, когда реально  ограничивается его свобода, а лишь при наличии двух условий: лишение  свободы должно происходить в  сфере уголовно-процессуальной деятельности и производиться в порядке, установленном  УПК РФ.

     Право на задержание [1.2.Ст.91], предоставлено  органу дознания, следователю и прокурору. Они, не позднее трех часов после  доставления к ним подозреваемого, обязаны составить протокол задержания [1.2.Ст.92]. На практике это означает следующее. Решение о задержании принимается  уже по возбужденному и расследуемому уголовному делу, так как, во-первых, задержание применяется за совершение преступления, а оно считается установленным фактом лишь по вынесении постановления о возбуждении уголовного дела; во-вторых, задержание является мерой процессуального принуждения, которая по смыслу закона применяется только после возбуждения уголовного дела. Из этого следует, что следственная практика в настоящее время остается на позиции составления протокола задержания в стадии предварительного расследования, но никак не возбуждения уголовного дела. Однако суть не в том, кем и на какой стадии составляется протокол задержания, а в том, как рассчитывается 48-часовой срок содержания подозреваемого под стражей. Ведь для задержанного человека важны не юридические тонкости нашего законодательства, а время, в течение которого он лишается свободы.

     В юридическом смысле срок задержания исчисляется с того часа, когда  заподозренное лицо было реально  ограничено в свободе передвижения, т. е. с его «поимки», «захвата». По смыслу же ст. 92 УПК РФ предусмотренный  законом 48-часовой срок задержания отсчитывается от момента доставления  заподозренного лица к следователю. До этого оно может находиться в состоянии фактически задержанного не один час, однако на попытки подозреваемого и его адвоката указать в протоколе  задержания время фактического ограничения  свободы следователь неизменно  отвечает: «В моем распоряжении 48 часов  с момента передачи мне подозреваемого, а где и сколько времени  он был до этого – не моя проблема» [2.11.С.80]. Таким образом, и в данной ситуации задержанное лицо признается подозреваемым только в стадии предварительного расследования с момента составления  протокола о задержании. До того, пока в соответствии с механизмом возникновения подозреваемого лица не будет принято решение о  возбуждении уголовного дела, протокол задержания не составляется, т. е. подозреваемый  как участник уголовного процесса, наделенный правомочиями [Ст.46], в стадии возбуждения уголовного дела не появляется. Это означает, что существование двух видов задержания – фактического и юридического сохраняется и в настоящее время. Соответственно, остается «старая» проблема защиты подозреваемого с момента фактического задержания. В некоторых случаях адвокатам удается войти в защиту заподозренного лица с момента реального ограничения его свободы, но до формального признания подозреваемым. Это осуществляется на основании Конституции РФ, решения Конституционного Суда РФ, а также положений УПК РФ о допуске защитника в дело с момента возбуждения уголовного дела и начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.⁷ Однако такая практика – исключение из правила. Чаще всего фактически подозреваемый до составления протокола о задержании остается без защитника, так как должностные лица органов уголовного преследования, ссылаясь на отсутствие в УПК РФ норм, предусматривающих участие защитника в стадии возбуждения уголовного дела, всеми правдами и неправдами не допускают адвоката к задержанному.