Зловживання владою або службовим становищем

Суб"єктивна сторона  службового зловживання характеризується умисною або змішаною формою вини. Діяння вчиняється тільки з прямим умислом, а щодо наслідків, передбачених частинами 1 і 2 ст. 364 — вина може бути у формі умислу або необережності. Обов"язковою ознакою суб"єктивної сторони злочину є мотив:

1) корисливі мотиви;

2) інші особисті інтереси;

3) інтереси третіх осіб.

Корисливі мотиви мають місце, коли службова особа, використовуючи своє службове становище, прагне отримати незаконну  майнову вигоду від вчиненого  внаслідок збагачення або позбавлення  від матеріальних витрат. Службове зловживання, вчинене з корисливих мотивів і яке заподіяло майновий збиток, за характером і способом заподіяння такого збитку слід відрізняти від заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 191 КК. При службовому зловживанні матеріальна шкода може являти собою як реальний майновий збиток, так і упущену вигоду, тоді як у випадках, передбачених ст. 191, вона виражається тільки у реальному (прямому) збитку. При заволодінні майном (ст. 191) винний незаконно і безвідплатно обертає на свою користь чуже майно, використовуючи для цього службове становище як спосіб такого заволодіння. При службовому зловживанні (ст. 364) винний хоч і отримує майнову вигоду або позбувається матеріальних витрат, однак це не пов"язано з протиправним і безвідплатним обертанням (вилученням з фондів) майна на свою користь (наприклад, винний приховує шляхом заплутування обліку нестачу, що утворилася внаслідок недбалості, з метою уникнути матеріальної відповідальності).

Інші особисті інтереси —  це прагнення одержати вигоду нематеріального  характеру, зумовлене такими мотивами, як кар"єризм, протекціонізм, сімейність, бажання прикрасити дійсне становище, зробити взаємну послугу, заручитися підтримкою в розв"язанні будь-якого питання, приховати свою некомпетентність тощо. До інших особистих інтересів можуть бути також віднесені такі мотиви, як помста, заздрість, пихатість, прагнення уникнути відповідальності за допущені помилки та недоліки в роботі тощо.

Під інтересами третіх осіб слід розуміти прагнення службової особи протиправним шляхом догодити начальству, надати переваги або пільги чи звільнити від передбачених законом обов"язків родичів, членів сім"ї, знайомих чи будь-яких інших осіб.

При кваліфікації діяння за ст. 364 досить встановити наявність  хоча б одного з указаних мотивів, їх відсутність свідчить про вчинення лише службового проступку, а в окремих випадках — недбалості.

Відповідно до ст. 364 КК України  до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим  становищем може притягатись лише службова особа (спеціальний суб’єкт).

Визначення поняття “службової особи” дається у частинах 1, 2 примітки до ст. 364 КК України, відповідно до якої службовими особами є особи, які  постійно чи тимчасово здійснюють функції  представників влади, а також  обіймають постійно чи тимчасово  на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов"язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Крім того, службовими особами в КК України, на відміну від КК УРСР (1960 р.), також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують вказані обов’язки. Аналогічні положення також відображено у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5.

Водночас у ст. 2 Закону України “Про державну службу”  дається дещо інше визначення схожого терміна “посадова особа”. Так, посадовими особами визначаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладається здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Як видно, виконання консультативно-дорадчих функцій службовою особою в КК України не передбачено. Крім того, КК України визначає службовими осіб, які посідають відповідні посади на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, а ст. 2 Закону “Про державну службу” недвозначно обмежує коло посадових осіб “державними службовцями”.

Не виникає сумнівів, що практичне застосування мають норми КК України, оскільки це безпосередньо зазначено у примітці до ст. 364 КК України. Хоча, існуюче різне адміністративно-управлінське та кримінально-правове тлумачення термінів “службова особа” та “посадова особа” призводить до певних проблем. По-перше, на “недержавних” службових осіб (приватні підприємства, недержавні організації тощо) покладається така ж кримінальна відповідальність, як і на державних службовців. Натомість на відміну від останніх “недержавні” не наділені такими правами (ст. 11 Закону “Про державну службу”), як право на соціальний та правовий захист відповідно до свого статусу, право на отримання відповідної інформації від державних органів та недержавних юридичних осіб та інші.

Крім того, поширена у  чинному законодавстві України  гра слів „службова особа –  посадова особа – державний службовець”  і відтак різне тлумачення даних понять, зовсім не вносить чіткості у вирішення питання про те, хто ж є суб’єктом службових злочинів. Наприклад, уже згадуваний Закон України „Про державну податкову службу в Україні” оперує всіма поняттями одночасно „посадова особа органу державної податкової служби”, “посадова особа податкової міліції”, „службова особа податкової міліції”. Стаття 25 цього Закону має назву “Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції”. А от Закон України „Про державну службу” вживає поняття „посадова особа” та „державний службовець”. Виникає логічне запитання, чи є суб’єктом злочину за ст. 364 КК України, наприклад, посадова особа або державний службовець. У кримінально-правовому аспекті дані поняття категорично не можна тлумачити як “службова особа” за аналогією. Адже відповідно до положень ч. 4 ст. 3 КК України застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях (зокрема, про те, що та чи інша особа є не посадовою, а саме службовою особою). Усі сумніви щодо доведеності вини особи, кваліфікації її діяння тлумачаться на користь обвинуваченої особи. Таким чином, законодавцю слід закріпити єдине поняття “службова особа”, яке буде мати ідентичний зміст у законах. Лише у цьому випадку можна буде говорити про законність притягнення до кримінальної відповідальності не службових, а посадових осіб чи державних службовців.

Наразі наведені неоднозначні тлумачення терміна „службова особа” породили неоднозначне розуміння цього  поняття, що, між іншим, призводить до проблем і у судовій практиці, коли один суд певну категорію працівників визначає службовими особами і засуджує за службовий злочин, а інший – ні.

Так, Білогірським районним судом Автономної Республіки Крим були визнані службовими особами і  засуджені за хабар два контролери енергонагляду, які отримали хабарі за приховування розкрадання електроенергії. Водночас Нововолинський міський суд  Волинської області не визнав службовою  особою контролера філіалу “Волиньобленерго”, який також одержав хабара за аналогічну бездіяльність. При цьому суд ураховував, що відповідно до Єдиного тарифно-кваліфікаційного довідника робіт та професій робітників, контролери підрозділів та служб енергонагляду адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих обов’язків не виконують, правом прийняття рішень, обов’язкових для виконання фізичними або юридичними особами не наділені.

Ситуація набула свого  апогею, коли відповідне офіційне тлумачення примітки до ст. 364 КК України у зазначеному  аспекті було надано Конституційним Судом України. При цьому навіть у Конституційному Суді України  не було єдиної думки (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Гулеватого Олександра Івановича про офіційне тлумачення частини другої ст. 164 Кримінального кодексу України 1960 р. (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30 жовтня 2003 р. № 18-рп/2003). Так, у своєму конституційному поданні громадянин Гулеватий О.І. вважав, що "слідчі та судові органи неоднозначно тлумачать закон про визначення поняття службової особи, яка може бути суб’єктом службового злочину за станом на 1991–1994 рр.". Результатом цієї неоднозначності стало, на його думку, безпідставне визнання його суб’єктом службових злочинів, що призвело до незаконного притягнення його до кримінальної відповідальності. Як приклад неоднозначного тлумачення і застосування в судовій практиці ст. 164 КК УРСР (1960 р.) громадянин Гулеватий О.І. також наводив протилежні вироки в аналогічних справах.

В аспекті звернення Конституційний Суд України вирішив, що поняттям "службова особа" охоплювалися службові особи підприємств, установ, організацій, зокрема комерційних банків, незалежно від форми власності.

Однак окрему думку у даній  справі виклав суддя Конституційного  Суду України Вознюк В.Д., зазначаючи, що у Рішенні суд дав розширювальне тлумачення терміна “службова особа”, і наголошуючи на тому, що з таким висновком в аспекті конституційного звернення погодитись не можна. Ще у ч. 1 ст. 6 КК УРСР (1960 р.) було закріплено, що злочинність і караність діяння визначаються законом, який діяв під час вчинення цього діяння. Тому суб’єктом службових злочинів до внесення змін до ч. 2 ст. 164 КК УРСР (1960 р.) Законом України від 28 січня 1994 р. № 3888-12 службові особи підприємств, установ та організацій колективної і приватної форм власності не могли бути, оскільки такі підприємства, установи та організації до громадських законодавцем не віднесені.

3. Кваліфіковані та особливо кваліфіковані види зловживання владою або службовим становищем

Ч. 2 і 3 ст. 364 Кримінального  кодексу України визначають кваліфікуючі ознаки зловживання владою або службовим  становищем.

У частині 2 ст. 364 встановлена  відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, а  в ч. З — за вчинення службового зловживання працівником правоохоронного органу.

В п.4 примітки до ст. 364 КК України  зазначено, що тяжкими наслідками у  статтях 364-367, якщо вони полягають у  заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п"ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Деснянський районний суд  м. Чернігова вироком від 19 квітня 2004 р. виправдав К., який обвинувачувався за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК, за відсутністю в його діях складу злочину.

Органи досудового слідства обвинувачували К., який обіймав посаду голови правління відкритого акціонерного товариства (далі — ВАТ) і був  посадовою особою, в тому, що він, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, продав 15 квітня 2003 р. належний ВАТ трактор за 45 тис. грн., оформивши продаж за 15 тис. грн., а 30 тис. грн. відповідно до угоди з покупцем взяв готівкою без складення бухгалтерських документів з метою використати ці кошти для купівлі акцій ВАТ з подальшим перерозподілом їх між собою і членами правління. Крім того, К. вніс завідомо неправдиві відомості у договір купівлі-продажу, зазначивши в ньому, що трактор був проданий не за 45 тис. грн., а за 15 тис. грн.

За апеляцією прокурора, який брав участь у судовому розгляді справи, Апеляційний суд Чернігівської області 12 серпня 2004 р. вирок місцевого суду скасував і постановив новий, яким визнав К. винним у вчиненні злочинів, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК, на підставі ст. 70 цього Кодексу визначив йому за сукупністю злочинів покарання у виді п"яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов"язків, строком на два роки і відповідно до ст. 75 того ж Кодексу звільнив від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

У касаційних скаргах засуджений К. та його захисник порушили питання про скасування вироку апеляційного суду і залишення в силі вироку місцевого суду, посилаючись на те, що в діях К. немає складу злочину, а висновки апеляційного суду не відповідають фактичним обставинам справи й мають суперечливий характер.

Перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах  доводи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України задовольнила скарги частково з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, апеляційний суд, визнаючи засудженого винним у зловживанні службовим становищем та службовому підробленні, які спричинили тяжкі наслідки, виходив з того, що К. при укладанні договору купівлі-продажу трактора діяв з корисливих мотивів — хотів викупити в інших акціонерів і перерозподілити між собою та членами правління акції ВАТ з метою впливу на його фінансово-господарську діяльність. Проте цей висновок недостатньо обгрунтований у вироку. Під час судового засідання засуджений стверджував, що він діяв в інтересах ВАТ, тому що акції мали бути викуплені останнім і за його кошти.

Апеляційний суд не навів  у вироку достатніх доказів того, що одержана за посередництвом головного  бухгалтера ВАТ готівка за проданий трактор не могла бути оприбуткована бухгалтерією. При цьому він визнав, що внаслідок ненадходження зазначених коштів у касу ВАТ інтересам останнього було заподіяно матеріальної шкоди, що спричинило тяжкі наслідки.

Допитаний у судовому засіданні  свідок Б. стверджував, що сума 30 тис. грн. могла бути оприбуткована у касі ВАТ, хоча й із порушенням правил ведення касових операцій. Це підтвердили в суді експерт В. і спеціаліст П.

Із показань засудженого  та свідків у судовому засіданні вбачається, що зазначена готівка не надійшла до каси лише тому, що була вилучена працівниками міліції одразу ж після того, як була передана головному бухгалтеру ВАТ Б. При цьому ні органи досудового слідства, ні суд не навели доказів того, що свідок Б. і засуджений К. діяли за попередньою змовою, маючи намір привласнити зазначені кошти чи розпорядитися ними без оприбуткування їх у касі.

Викликає сумнів і рішення суду апеляційної інстанції щодо звернення вилучених ЗО тис. грн. на користь держави на тій підставі, що ці гроші були «міченими» і використовувалися для викриття незаконних дій К., — адже останньому було пред"явлено обвинувачення в неоприбуткуванні у касі ВАТ тих самих

коштів.

У зв"язку з істотними суперечностями у висновках апеляційного суду та відсутністю в його вироку переконливої аргументації щодо невідповідності дійсності заперечень засудженого проти пред"явленого йому обвинувачення колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 12 серпня 2004 р. щодо К. скасувала і направила справу на новий апеляційний розгляд.

Згідно зі ст. 2 Закону України  «Про державний захист працівників  суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р. правоохоронними є  органи :

1. прокуратури, 

2. внутрішніх справ, 

3. служби безпеки, 

4. митні органи,

5. органи охорони державного кордону,

6. органи державної податкової  служби,