В настоящее время служба может  осуществляться не только в государственных  и муниципальных, но и негосударственных (коммерческих и некоммерческих) структурах. В основу дифференциации видов службы положен признак, отражающий правовую природу осуществляемой деятельности и обеспечиваемые ею интересы.

     Реализация  общесоциальных задач возлагается на публичную службу, к которой следует относить службу в государственном аппарате, вооруженных силах и иных военизированных формированиях, муниципальных органах.

     Интересы  каких-либо социальных групп, отдельных  юридических и физических лиц  входят в сферу ведения частной  службы, осуществляемой в аппаратах  общественных объединений, политических партий, хозяйственных структур, а  также при выполнении индивидуальных служебных обязанностей (например, аудиторами, частными нотариусами, детективами, охранниками).

     Отдельные исследователи проблем злоупотреблений  по службе, сторонники рассмотренного нами широкого подхода к понятию "служба", предлагают создать в  Уголовном Кодексе самостоятельный  раздел - "Преступления против интересов  службы", объединяющий преступления против различных видов службы. Например, С. Зубарев считает, что "родовым  объектом этой группы преступных посягательств  были бы общественные отношения, обеспечивающие интересы службы в целом. В указанный  раздел могли бы войти главы: "Преступления против гражданской публичной службы", "Преступления против интересов  службы в коммерческих и иных организациях", "Преступления против военной службы", "Преступления против правоохранительной службы". Соответственно, видовые объекты преступных посягательств, размещенных в этих главах, представляли бы собой общественные отношения, обеспечивающие интересы каждой из перечисленных видов службы".

     Указанная новелла, несомненно, нуждается в  доработке, однако, с нашей точки  зрения, такой подход более соответствует  современному научному и законодательному подходу к реформированию служебной  деятельности в стране.

     Этот  способ, будучи взаимосвязанным с  обманом и злоупотреблением доверием, имеет самостоятельное юридическое  содержание. Современная судебная практика под "использованием служебного положения" обычно понимает осуществление лицом своих властных и иных полномочий, либо использование форменной одежды или атрибутики, служебных удостоверений или оружия, сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, а равно использование нахождения в подчинении иных служащих, в отношении которых осуществляется руководство со стороны виновного лица. При этом использование родственных и дружественных связей, личных отношений, если они не связны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование служебного положения.

     В уголовно-правовой литературе злоупотребление  лицом своими служебными полномочиями рассматривается как реализация им юридических и фактических  возможностей, совершенная вопреки  целям, задачам, интересам законной деятельности, то есть совершение таких  действий, которые хотя и находятся  в пределах его служебных полномочий, однако в конкретном случае совершаются  незаконно, либо умышленное не совершение действий, которые должностное лицо обязано было совершить в силу служебного положения.

     1.2. Развитие отечественного законодательства об уголовной ответственности за злоупотребление полномочиями

     Выдающийся  русский криминалист Н.С. Таганцев писал в свое время: "Известно то важное значение, какое имеет историческое толкование в сфере действующего законодательства. Если мы, например, желаем изучить какой-нибудь юридический институт, существующий в данное время, то для правильного его уяснения себе мы должны проследить историческую судьбу его, то есть поводы, в силу которых появилось данное учреждение, и те видоизменения, которым подверглось оно в своем историческом развитии". Исторический аспект изучения поставленной проблемы позволит почерпнуть идеи, которые, в преображенном виде, окажутся полезными в новых условиях.

     Исторически уголовная ответственность в  законодательстве нашего государства  за злоупотребления полномочиями служащими  коммерческих и иных организаций  длительное время, по тем или иным причинам, не предусматривалась. В Древней  Руси, несмотря на стабильное положение  общины, и составляющих ее структур, члены которой, вступая в торговые и иные отношения, руководствовались, прежде всего, нормами обычного права, о самостоятельных общественных объединениях, где могла бы проявиться служебная деятельность, говорить не приходится. Причинами такого положения  были сильная княжеская власть, для  которой устойчивая организация  представляла угрозу ее существованию; сословный строй; отсутствие рыночных отношений в современном их понимании. Поэтому закономерным фактом можно  назвать довольно длительное отсутствие в нашей стране правовой регламентации  службы в коммерческих и иных организациях, не связанной с общественным управлением.

     Уголовное законодательство России в XX веке началось с Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года. Уложение, как отмечалось, в целом отличалось многостатейностью, казуистичностью, отсутствием единства, неполнотой постановлений и несоразмерностью наказаний. Оно дважды, в 1866 и 1885 годах претерпело значительные изменения. В 1860-1870 годах в России были проведены буржуазные реформы (отмена крепостного права в 1861 году, земская реформа в 1864 году, судебная, городская и военные реформы в 1870 и 1874 годах), что послужило поводом для изменения, дополнения и исправления Уложения в 1885 году. Оно содержало раздел "О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной", которым охватывалось значительное число глав и статей. Уголовно-правовая доктрина того времени еще не выработала понятия не должностное лицо". Не употреблялось оно и в Уложении о наказаниях, в связи, с чем в каждом составе должностных преступлений субъект определялся конкретно, применительно в совершенному деянию (например, виновный, чиновник, служащий и др.).

     Раздел "О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной" начинался главой об ответственности  служащего или должностного лица за неисполнение или нарушение различного рода указов, предписаний, повелений, к  которым по закону относились справки, информация, сведения и другого рода бумаги, требующие обязательного  исполнения. Раздел содержал главы, устанавливающие  ответственность чиновников, должностных  лиц и служащих за превышение власти; за небрежное хранение, за пользование, растрату, присвоение, недостачу вверенных  материальных ценностей; подлог по службе. Как отмечал Н.С. Таганцев, Уложение о наказаниях содержало описание общих преступлений по службе (главы 1-10) и особенные (глава 11). Признаки первых из них описаны лишь в общих  чертах и под эти признаки суд  должен подводить разнообразные  нарушения должностными лицами обязанностей по службе; вторые, напротив, имеют строго определенный характер, поскольку в них указан не только род службы, но и те конкретные нарушения, предусмотреть которые предписывал закон. Значительная часть включенных в раздел правонарушений относится к числу дисциплинарных проступков, влекущих соответствующую санкцию в виде выговора или строгого выговора, вычета определенного периода из времени службы, отрешения от должности, исключения со службы и др. Например, ст. 443 устанавливала, что чиновник, не явившийся на должность без законных на то причин, подвергается за это: в первый и второй раз замечанию, в третий раз – выговору, а в четвертый – вычету трех месяцев из времени службы. Как видно из сказанного, общей уголовно-правовой нормы об ответственности за злоупотребления полномочиями в Уложении не было. Многочисленные и разнообразные виды злоупотреблений были представлены отдельными постановлениями.

     Уложение  о наказаниях представляло собой  и по форме и по содержанию консервативный правовой акт, который противоречил реформам 70-х годов XIX века. Поэтому еще при императоре Александре II начались законопроектные работы по его замене. В 1881 году была образована редакционная комиссия по подготовке Уголовного Уложения, в состав которой входили известные российские юристы и общественные деятели, такие как Э. Франк, Н. Неклюдов, Е. Розин, В. Случевский, Н. Таганцев, И. Фойницкий. В 1895 году комиссия представила в Министерство юстиции первоначальный проект Уложения и восемь томов объяснительной записки к нему. В связи с работой комиссии оживились дискуссии в среде дореволюционной российской науки относительно проблем, связанных с ответственностью за должностные преступления, предпринимались попытки дать определение должностному преступлению. В частности, И.Н. Кузнецов отмечает, что "должностное преступление представляет собой по существу своему, злоупотребление властью или полномочиями, коими снабжается орган управления. В силу присущих органу власти полномочий он может распоряжаться известной совокупностью правовых благ государственных, общественных или частных". По его мнению, "должностное преступление - это злоупотребление должностными полномочиями, заключающееся в посягательстве на правовые блага, доступные для воздействия лишь со стороны должностных лиц, или и на иные правовые блага, но учиненное с помощью такого способа, который находится только в руках должностных лиц".

     Давая характеристику злоупотреблениям по службе, российские юристы подчеркивали, что  это умышленное вредоносное действие по службе с нарушением служащим своих  обязанностей или (и) с превышением  власти, "в особенности, когда  и то и другое учинено по побуждению, не совместимому с долгом службы". Таковым несовместимым с долгом службы признавалось, прежде всего, корыстное  побуждение, под которым "следует  разуметь учинение злоупотребления  или вследствие принятия дара или  в расчете на дар, хотя бы и не обещанный предварительно, или же в расчете на наживу, в смысле приобретения или сохранения за собой  имущественных ценностей, права  или выгоды". К этим не совместимым  с долгом побуждениям относились лесть, вражда, гнев, родство, свойство, дружба, преступное снисхождение и  др.

     Принятое  в 1903 году Уголовное Уложение в главе 37 ("О преступных деяниях по службе государственной и общественной") содержало 51 состав (ст. 636-687). Уголовному Уложению не суждено было вступить в законную силу на территории всей Российской империи. Полностью оно  действовало лишь в Латвии, Литве, Эстонии, Польше. На остальной территории России действовали первые две главы  Особенной части "О бунте против Верховной власти" и "О государственной  измене" и несколько десятков других норм. В июне 1904 года была ведена в действие глава 5 "О смуте".

     Уголовное Уложение 1903 года в ч. 4 ст. 636 давало законодательное определение служащего, указывая, что "служащим почитается всякое лицо, несущее обязанности или исполняющее временное поручение по службе государственной или общественной, в качестве должностного лица, или полицейского, или иного стража, или служителя, или лица сельского или мещанского управления". Закон не выделял какие-либо признаки субъекта, а делал акцент на некоторых видах должностей. Глава 37 начиналась ст. 636, предусматривающей ответственность за совершение лицом действий, не входящих в его компетенцию или не предоставленных законом. Ответственность за эти деяния дифференцировалась в зависимости от формы вины: "умышленно учинено или по небрежности".

     Несколькими составами были представлены многочисленные формы должностного бездействия  по службе (ст. 639-652), такие как: непринятие виновным мер по предупреждению и  пресечению вреда, угрожающему порядку  управления или казенному, общественному  интересу; непринятие виновным мер  к обнародованию, объявлению или  приведению в действие закона или  иного Высочайшего повеления, обязательного  постановления; не доведение до сведения своего начальства о получении входящей бумаги, если при этом последовал важный вред для порядка управления; недонесение  вопреки обязанности, своему начальству, полицейской или судебной власти об учиненных тяжких преступлениях  и др.

     Октябрьская революция 1917 года привела к слому  старого государственного механизма  и отмене всего дореволюционного законодательства.

     С 1917 и до 1922 года уголовное законодательство России не было кодифицированным. Источниками  уголовного права служили, как отмечалось, обращения правительства к населению, постановления съезда Советов рабочих, крестьянских и солдатских депутатов, инструкции Наркомюста, а также судебная практика. Эти законодательные акты содержали указания на отдельные виды должностных преступлений без определения признаков их составов.

     В инструкции Народного комиссариата юстиции от 19 декабря 1917 года "О  революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения  его заседаний" при определении  подсудности военного трибунала  отмечались дела лиц, "которые пользуются своим положением по государственной  или общественной службе, чтобы нарушить или затруднить правильный ход работ  в учреждении или предприятии, в  котором они состоят или состояли на службе", и лиц "которые пользуются своим общественным или административным положением, злоупотребляют властью, предоставляемой им революционным народом".

     Борьбе  с должностными преступлениями уделялось  внимание в таких нормативных  документах, как: постановление Чрезвычайного  VI Всероссийского Съезда Советов от 8 ноября 1918 года "О точном соблюдении законов", которое призывало всех "должностных лиц советской власти к строжайшему соблюдению законов РСФСР, изданных и издаваемых центральной властью постановлений, положений, распоряжений"; циркуляр Кассационного отдела ВЦИК "О подсудности революционных трибуналов" и др.

     В Положении о Революционных Военных  Трибуналах, принятом ВЦИК 20 ноября 1919 года, более детально, чем в предыдущих актах, раскрывались формы должностных  преступлений: а) саботаж; б) превышение и бездействие власти, если это  деяние сопровождалось наступлением существенного  вреда; в) присвоение, растрата или истребление  вверенного по службе имущества; г) служебный  подлог; д) вымогательство.

     В период перехода к восстановлению народного  хозяйства в феврале 1921 года НКЮ  РСФСР принял постановление "Об усилении ответственности должностных лиц  за преступления, совершаемые при  продовольственной работе", где  указывалось об обязательном направлении  в революционные трибуналы дел, связанных с превышением власти продагентами с явно корыстной целью; с превышением власти хотя бы и без корыстной цели, но сопровождавшейся дискредитированием советской власти и имеющее важные последствия; с применением истязания и вообще насильственных действий при выполнении разверстки; с преступным нерадением или бесхозяйственностью, имевшими последствием порчу или гибель значительного числа заготовленных продуктов.