Розробка проблеми кримінальної відповідальності за бандитизм

     Практичне здійснення таких дій і буде являти собою створення банди. Причому  конкретні прояви характеризуються системним взаємозв'язком, коли одним  або декількома діями досягається  переважна більшість цілей.

     Перетворення  групи (наприклад, що займалася крадіжками, вимаганнями та ін.) у ході злочинної  діяльності в банду означає її якісна зміна, пов'язана зі зміною пріоритетів  у осіб, що її очолюють, або в осіб, що складають її більшість. Ознаками, що свідчать про перетворення злочинної групи в банду, будуть її усталеність і озброєність³⁷.

     Банда вважається організованою вже з моменту висловлення окремими особами згоди вступити в неї і взяти участь в її діяльності. Якщо доведено, що злочинна група є бандою, то відповідальність за ст. 257 КК настає незалежно від того, встигли злочинці реалізувати свої злочинні задуми чи ні, тобто були напади вчинені чи тільки планувалися. У тих випадках, коли діям по організації банди було своєчасно покладено край правоохоронними органами або вона не була організована з інших незалежних від волі організаторів причин, вчинене слід кваліфікувати як замах на організацію банди.

     Поняттям  бандитизму охоплюється також  участь у банді або у вчиненому нею нападі.

     Участь  в озброєній банді означає  щонайменше вступ до неї, а саме прийняття  членами банди згоди того, хто  до неї вступає, на те, щоб бути її членом, тобто під участю у банді  розуміється не тільки безпосереднє здійснення нападів, а й сам факт вступу до банди чи будь-яка інша участь у діяльності банди як її члена (надання транспорту, приміщень, фінансування банди, постачання зброї, пошук об'єктів для нападу тощо). Само по собі членство у банді є закінченим бандитизмом, бо сам факт вступу до банди означає надання банді можливості використовувати її члена згідно з планами банди³⁸.

     Участь  у нападах, які вчинюються бандою, можуть брати не тільки члени банди, а й інші особи. Від участі у банді у цьому випадку їхня діяльність відрізняється тим, що безпосередня участь у нападах є окремим ізольованим епізодом, а не складовою частиною злочинної діяльності банди. Проте дії таких осіб слід кваліфікувати за статтею 257 Кримінального кодексу України тільки в тому разі, коли вони усвідомлювали, що злочин вчинює банда, та самі брали в ньому участь³⁹. Якщо ж особа не усвідомлювала вчинювання злочину бандою, то і відповідальність наступає за фактично вчинений злочин з врахуванням всіх кваліфікуючих ознак, як то: вчинення злочину організованою групою, нанесення тілесних ушкоджень та ін.

     Під фізичним насильством при нападі слід розуміти посягання на тілесну недоторканність особи — завдання потерпілому болю, нанесення ударів, побоїв, тілесних пошкоджень, обмеження свободи дій, а також вбивство потерпілого.

     Психічне  насильство охоплює дії, пов'язані з погрозами застосування фізичного насильства. Погроза повинна бути суспільне небезпечною та протиправною, дійсною (реально існуючою, а не удаваною) та наявною (такою, яка може бути негайно реалізована).

     Погроза при бандитизмі має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її у будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він буде протидіяти нападникові або не виконає його вимог (насильство застосовується з метою недопущення протидії та примушення потерпілого виконувати вимоги нападника), ця погроза буде зреалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це не стосується випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які заздалегідь для неї не можуть бути використаними для реалізації погроз (зіпсована зброя або її макет тощо), навіть якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що становлять небезпеку для його життя чи здоров'я.⁴⁰

     Насильство  при нападі може застосовуватися  як щодо осіб, проти яких безпосередньо спрямований злочин, так і стосовно інших осіб, особливо проти близьких родичів.

     Застосування  до потерпілого без його згоди  наркотичних засобів, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) також слід розглядати як насильство.

   Бандитські  напади найчастіше вчинюються для заволодіння майном. Проте цілком можливі та відомі судовій практиці напади, поєднані із знищенням або пошкодженням майна, вбивствами, заподіюваннями тілесних пошкоджень, зґвалтуваннями, угоном транспортних засобів, пошкодженням шляхів сполучення і транспорту тощо. Проте слід пам'ятати, що вчинення зазначених дій охоплюється поняттям бандитизму лише тоді, коли вони вчинювалися в процесі бандитського нападу або безпосередньо після нього. В усіх інших випадках, коли відповідні злочини скоюються безвідносно нападу, тобто самостійно (наприклад, таємне викрадання майна, вчинене бандою), зазначені дії слід кваліфікувати за сукупністю відповідних статей Кримінального кодексу України.

     Всі учасники банди є співвиконавцями  бандитизму. Але можлива співучасть у бандитизмі і у вигляді підмовництва та пособництва. Посібник або підмовник, по-перше, не є членом банди, по-друге, не бере безпосередньої участі в нападах, але так чи так сприяє кожному з розглянутих вище проявів бандитизму: наданням засобів, усуненням перешкод, порадами, раніше даною обіцянкою приховати злочинців, сліди злочину тощо (пособництво) або схиляє до організації банди, до участі в ній чи до участі у вчинюваних бандою нападах (підмовництво). У цих випадках відповідальність повинна наставати за як пособництво або підмовництво при бандитизмі.

      РОЗДІЛ ІІІ.

     СУБ’ЄКТ ТА СУБ’ЄКТИВНІ ОЗНАКИ БАНДИТИЗМУ

    Відповідно  до нового кримінального законодавства  відповідальності за бандитизм підлягає особи, яка на момент вчинення злочину  досягла 14 років

    Обов'язковою умовою притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинене суспільно-небезпечне діяння є осудність.

    Неосудна  особа внаслідок хронічного або  тимчасового психічного розладу, слабоумства  або іншого хворобливого стану своєї  психіки не може правильно усвідомлювати характер дій, що ним чиняться, або керувати ними. Тому такі особи не можуть розглядатися як учасники банди, так як для участі в банді необхідна попередня спільна домовленість про вчинювані в майбутньому дії, адекватна їхня оцінка й усвідомлення того, що вони є суспільно небезпечними. Якщо для вчинення нападу керівник банди залучає неосудну особу, має місце опосередковане заподіяння шкоди і керівник повинний відповідати  за ті конкретні дії, що були вчинені неосудними.

    З суб'єктивного боку бандитизм характеризується прямим умислом. Це означає, що свідомістю члена банди або особи, яка бере участь у бандитському нападі, повинні охоплюватися всі зазначені вище об'єктивні ознаки банди та місце власних дій в організації банди або участі в ній, у вчинюваних нею нападах. Бандитизм передбачає також бажання брати участь у цих діях. Якщо особа бере участь у нападі, не знаючи, що напад здійснюється бандою, то відповідальність настає лише за той конкретний злочин, який вчинила ця особа.

   Виникає питання: стосовно яких злочинних дій повинен бути встановлений саме прямий умисел? Рекомендується, що прямим умислом повинна охоплюватися загальна ціль створення банди - організатори й учасники банди бажають вчинювати напади на підприємства, установи, організації, громадян. Умисел же - стосовно конкретних наслідків нападу, наприклад до позбавлення життя людей, може бути як прямим, так і непрямим.

   За  чинним кримінальним законодавством суб'єктом розглядуваного злочину може  виступати лише фізична осудна особа, яка досягла віку чотирнадцяти років. Наводяться аргументи на користь недоцільності встановлення кримінальної відповідальності юридичних осіб за злочини взагалі й за розглядуваний злочин зокрема. При цьому наголошується, що випадки, коли суб’єкти господарської діяльності використовують злочинні послуги банд з метою усунення або залякування конкурентів, розширення ринків збуту тощо слід кваліфікувати за принципом особистої винної відповідальності.

     На  підставі аналіз віку осіб, з якого  вони визнаються суб'єктом бандитизму, доводиться недоцільність визнання суб'єктом цього злочину неповнолітніх віком від чотирнадцяти до шістнадцяти років. Такий висновок грунтується на тому, що бандитизм не належить до злочинів, значною мірою поширених серед неповнолітніх цього віку, а усвідомлення особами віком від чотирнадцяти до шістнадцяти років суспільної небезпечності бандитизму як самостійного злочину не вбачається безспірним. З урахуванням цього робиться висновок, що  рішення законодавця щодо встановлення за бандитизм зниженого віку кримінальної відповідальності не відповідає теоретичним положенням кримінального права. Для усунення зазначеного недоліку запропоновано виключити ст. 257 КК “Бандитизм” з передбаченого ч. 2 ст. 22 КК переліку злочинів, за які встановлено відповідальність осіб віком від чотирнадцяти до шістнадцяти років.⁴¹

     Суб'єктивна  сторона бандитизму характеризується виною у формі прямого умислу й наявністю спеціальної мети діяльності банди – вчинення нападів на підприємства, установи, організації або окремих осіб. На підставі проведеного аналізу робиться висновок, що прямий умисел при бандитизмі, який належить до злочинів із формальним складом, передбачає усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру вчинюваного нею діяння й бажання його вчинити. Інтелектуальний момент умислу при бандитизмі в будь-якій формі його об'єктивної сторони повинен включати усвідомлення існування озброєної банди, а також кожної з ознак, що її характеризують. Так, для усвідомлення множинності учасників як ознаки інтелектуального моменту бандитизму мінімальним є наявність взаємної обізнаності хоча б між двома суб'єктами цього злочину за умови, що член банди або особа, яка вчиняє злочин спільно з бандою усвідомлюють наявність в банді не менш, ніж трьох учасників, які є особами фізичними, осудними та досягли віку кримінальної відповідальності. Усвідомлення спільності участі у банді передбачає, що особа, яка організувала банду, або бере участь у банді чи у нападі, вчинюваному бандою, усвідомлює, що створення банди та (або) участь ній, є діяльністю суспільно небезпечною, оскільки створює умови для вчинення у подальшому нападів на підприємства, установи, організації або на окремих громадян, тобто являє собою посягання на громадську безпеку. Такі особи розуміють як суспільну небезпечність власної поведінки, так і суспільну небезпечність банди в цілому як єдиного цілісного механізму заподіяння шкоди шляхом нападів на підприємства, установи, організації або на окремих громадян. Усвідомлення стійкості як ознаки банди включає усвідомлення її кількісної та якісної ознак. Усвідомлення кількісної ознаки стійкості означає розуміння тієї обставини, що учасники банди зорганізувалися для вчинення двох або більше злочинів, до складу яких слід віднести як безпосередньо вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих громадян, так і злочини, які вчинюються з метою забезпечення банди або вчинення окремого нападу зброєю, іншими знаряддями чи засобами вчинення злочину тощо. Усвідомлення якісної ознаки стійкості характеризується усвідомленням наявності організаційної єдності учасників банди, розподілу функцій між ними, а також усвідомлення наявності єдиного плану злочинної діяльності банди, відомого всім учасникам банди. Усвідомлення озброєності матиме місце за умови усвідомлення учасниками банди або особами, що беруть участь у вчинюваному бандою нападі, можливості застосування зброї як під час нападів, так і за інших обставин, пов'язаних з існуванням та діяльністю банди.  Крім цього, до складу інтелектуального моменту бандитизму входить усвідомлення особою суспільної небезпечності як власного діяння (організації банди, участі в банді або участі у вчинюваному бандою нападі), так й усвідомлення суспільної небезпечності злочинної діяльності банди в цілому. ⁴²

   Вольовий  момент умислу при бандитизмі характеризується бажанням вчинити протиправне діяння (залежно від його форми) – організувати банду, взяти участь у банді або взяти участь у нападі, вчинюваному бандою. Аналізуючи мотиви вчинення бандитизму, автор звертає увагу на те, що, незважаючи на значну поширеність корисливої мотивації бандитизму та корисливої мети при вчиненні цього злочину, ці ознаки не є обов’язковими ознаками бандитизму. Тому висловлені у кримінально-правовій літературі пропозиції обмежити кримінальну відповідальність за бандитизм лише корисливою його мотивацією дисертант визнає недостатньо переконливими, оскільки їх реалізація призвела б до штучного виключення з-під дії ст. 257 КК вчинення нападів з інших мотивів, зокрема, вбивства на ґрунті неприязних відносин між злочинними угрупованнями тощо. 

    РОЗДІЛ IV.

   ВІДМЕЖУВАННЯ  БАНДИТИЗМУ ВІД СУМІЖНИХ ЗЛОЧИНІВ

    У Кримінальному кодексі України  на сьогодні існують окремо дві дуже схожі за своїм кримінально-правовим змістом норми: ст. 255 – Створення злочинної організації і ст. 257 – Бандитизм. Основною об’єднуючою їх ознакою є те, що для притягнення особи за будь-якою з цих статей достатнім є вже сам факт організації такою особою певного злочинного формування або участі в ньому, незважаючи на наявність чи відсутність конкретного злочинного прояву діяльності такого формування і негативних наслідків від цього. Зазначені статті спрямовано на боротьбу саме з організованою злочинністю в  її різних проявах. Як бачимо з диспозицій цих статей, зміст ст. 255 КК України – Створення злочинної організації – є набагато ширшим, ніж кримінально-правовий зміст ст. 257 КК України – Бандитизм. Стаття 255 спрямована на боротьбу з будь-якими злочинними формуваннями, які мають будь-які злочинні інтереси, вчиняють будь-які види злочинів і у різні способи. Ця стаття покликана попереджувати первісно створення будь-яких злочинних організацій, метою яких є вчинення хоча б одного тяжкого або особливо тяжкого злочину. Крім цього, її завданням є попередження і боротьба з будь-якими видами злочинної консолідації різних угруповань, з їх об’єднанням чи спробами загальної координації злочинних діянь. Зміст ст. 257 КК України – Бандитизм – також спрямовано законодавцем на боротьбу з організованою злочинністю, але вона має більш вузьку кримінально-правову сферу дії, тому що спрямована на боротьбу не з усіма проявами організованої злочинності, а з окремим, найбільш розповсюдженим і жорстоким її проявом, – з озброєними нападами окремих злочинних формувань на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб. Факт наявності в діях злочинців ознак озброєного нападу і став тією головною кваліфікаційною відмінністю, керуючись якою потрібно розмежовувати застосування цих двох статей. Проте можна дійти до висновку, що кримінально-правовий зміст ст. – Бандитизм – практично повністю поглинається змістом статті щодо створення злочинної організації з єдиною поправкою на те, що банда, хоча і здійснює, як правило, тяжкі або особливо тяжкі види злочинів, може вчинювати і злочини середньої тяжкості, наприклад, умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 122 КК України), що вже виходить за межі дії статті про створення злочинної організації. Звідси виникає питання: для чого і з якою метою укладачі чинного Кодексу залишили дві статті, що встановлюють і регулюють відповідальність за фактично тотожні злочинні дії?