Понятие справедливости в римской правовой традиции

Право разделяется сначала на две части: природу и закон, и значение каждого типа распадается на божественное и человеческое право, из них одному свойственна справедливость (aequitas), другому благочестие (religio). Значение справедливости двоякое: одна направлена на истинное и правомерное и, как говорится, опирается на принцип соразмерного и доброго (aequi et boni ratio), другая относится к чередованию воздаяний, что в отношении благодеяния именуется благодарностью, а в отношении несправедливости — местью. И они тоже являются общими для природы и законов, но свойственны именно законам — и тем, которые писаные, и тем, которые без записи поддерживаются либо всеобщим правом, либо обычаем предков6.

Принципиальное единство права  позволяет отличать его от разнообразного законодательства и усматривать именно в объективном и всеобщем праве регулятивную основу общества7. Право несет в себе самом высший принцип8, который не принимает утилитаристских (с позиций пользы) подходов, вопреки мнению эпикурейцев и других философских школ9, поскольку это более абстрактный и потому независимый от содержательных трактовок принцип, неизменный, как природа:

Ибо существует лишь одно право, связывающее  человеческое общество и установленное одним законом. Закон этот есть подлинное основание для того, чтобы приказывать и запрещать. Кто закона этого не знает, тот — человек несправедливый, независимо от того, писаный ли это закон или неписаный. Но если справедливость (iustitia) заключается в повиновении писаным законам и установлениям народов и если, как утверждают все те же философы, следует все измерять выгодой, то этими законами пренебрежет и их, если сможет, нарушит всякий, кто сочтет, что это будет ему выгодно. Это учение приводит к тому, что, если справедливость не проистекает из природы, то ее вообще не существует… [Перевод В. О. Горенштейна]10

Говоря о праве, укорененном в природе, Цицерон объединяет в общем понятии справедливости термины «iustitia», «aequitas», «bonum et aequum"11. В этом он следует более ранним авторам, также зависимым от Аристотеля. Знаменитый оратор начала I века до Р.Х. определил:

Правосудие (iustitia) — это справедливость (aequitas), воздающая каждому конкретное право соответственно достоинству каждого12.

Цицерон вторит этому определению:

Пусть действует справедливость (aequitas), что устанавливает в равных случаях равное право!13

Право гражданской общины (civitas), гражданское право (ius civile) по содержанию совпадает со справедливостью, отличаясь лишь установленным, фиксированным и официально признанным характером (aequitas constituta):

Гражданское право — это cправедливоcть, уcтановленная для членов одной гражданcкой общины, ради обеcпечения принадлежноcти своих вещей14.

Цицерон в этих определениях верен своему намерению вывести понятие справедливости из философии, а не из права15. Однако, обращаясь к конкретным проявлениям справедливости, он постоянно цитирует юридические дела, а пытаясь наполнить понятие «доброго и справедливого» (bonum et aequum) конкретным содержанием, прямо прибегает к сочинению крупнейшего юриста начала I века до Р. Х. Квинта Муция Сцеволы16. Воплощением справедливости в гражданских делах, реализованной справедливостью оказываются судебные иски, нацеленные на установление содержания взаимных предоставлений сторон по суждению судьи (boni et aequi iudicia).

Понятие «bonum et aequum» издревле описывало римский правопорядок. Выражение «aequum ius», «aequum est» (= ius est), «bonum et aequum» (хорошее и правильное, доброе и справедливое) известно уже в самых ранних текстах17, засвидетельствовано эпиграфически и зачастую приводится в законодательных актах в качестве указания на их правомерность и юридическую силу. «Aequum» равно прилагается как к людям, так и к богам, очерчивая сферу правомерного, должного, нормативного. В этом значении «aequum» удерживается на протяжении всей письменной традиции римского права. В техническом смысле «bonum et aequum» указывает на результат деятельности судебных магистратов, судей и юрисконсультов и ставится в один ряд с законами, хотя и отличается от них. «Aequitas» относится к этой специальной сфере права, выступая критерием правомерности судебного решения18 или адекватности толкования закона19 или частного волеизъявления20.

Если в эпоху Республики юристы говорят «aequum», приравнивая его по смыслу к «ius» (право), то уже в конце I века от Р.Х. они начинают прибегать к абстрактной категории «aequitas» (дословно: то, что способно и действительно выступает как aequum, справедливое и соразмерное). Термин «aequitas» употребляется юристами I–II веков лишь в единичных случаях (правда, их сочинения и дошли в меньшем числе фрагментов), получая широкое распространение в юридической литературе в конце II века. Крупнейшая составная часть Свода гражданского права — Дигесты Юстиниана — содержит десятки текстов юристов конца II века — начала III века, в которых «aequitas» выступает в виде консолидированного понятия, выражающего идею подлинного права, правовой справедливости как ведущего принципа, управляющего правовым общением, и как искомой композиции интересов, способа разрешения конфликтов, высшей ценности, составляющей цель и сущность деятельности юриста.

«Право» говорится во многих смыслах: в одном — когда правом называется то, что всегда справедливо и хорошо (aequum ac bonum), каково естественное право. В другом смысле-то, что служит всем или многим в какой-либо гражданской общине, каково гражданское право21.

Обращаясь к занятиям правом, прежде всего следует узнать, откуда происходит наименование права (ius). Названо же оно от справедливости (iustitia): ведь, как удачно определяет Цельс, право — это мастерство доброго и справедливого (boni et aequi)22.

Римский юрист нередко критикует  закон или сложившееся в праве положение как «несправедливое» (iniquum)23. При этом закон или правовое положение в целом не отменяется — и в этом смысле остается «правом», ius: суждение выносится по конкретному делу или в определенном отношении, отмечая неприменимость (несправедливость) приложения к нему общей нормы. Широкое противопоставление справедливости праву, настойчивая апелляция к «aequitas» в обоснование не только существенных нововведений, но и любого вмешательства в устоявшиеся, традиционные нормы распространяется в эпоху Поздней империи. Императоры словно оправдывают свое присутствие в правовом поле тем, что они выступают проводниками искомой справедливости, лучшего, более обоснованного и адекватного решения, выдвигая «aequitas» как некий высший нормативный принцип. Императорское усмотрение тем самым получает нормативное измерение, а сама императорская власть предстает агентом справедливости, способом реализации и актуальным источником высшей правды и гармонии.

Эти установки становятся исходным пунктом нового понимания идеи справедливости, в оппозиции которой за понятием права закрепляется теперь значение официально признанного права, абстрактной нормы, нечувствительной к специфике отдельного случая (всеобщий закон, lex generalis). Такие отличительные признаки права, как стабильность, определенность и равное значение для всех утрачивают привлекательность, оборачиваясь к наблюдателю только своими негативными следствиями: косностью, негибкостью, уравнительным безразличием. Они обращаются в некую бездушную и неодолимую принудительную силу, нечувствительную к индивидуальным слабостям и несчастиям, перед лицом которой не только отдельное стечение обстоятельств, но каждый человек теряет свою индивидуальность, превращаясь в безликую единицу управления. Все же положительные черты равного действия единых для всех норм теперь концентрируются в понятии справедливости, будто подлинное право существует вне реально действующего права и правовые ожидания могут быть реализованы вне правовой сферы. Такая идеология удобна для оправдания произвола властей, присваивающих себе право по собственному усмотрению решать, что справедливо, а что нет. Связанность императорской власти обоснованными (правовыми) представлениями о справедливости, конечно, не может быть обеспечена никакими особыми средствами, стоящими вне контроля общества и его естественно сложившихся порядков, никакими идеологическими установками, свободными от принципа равенства, который только и может обеспечить свободу каждого, согласованную со свободой всех, свободу всех как условие свободы каждого.

Здесь мы стоим перед принципиально разными пониманиями права и справедливости. Одно из них, научное, отождествляет справедливость с правом (подлинным правом), признавая невозможность (несправедливость) иной справедливости, кроме равной для всех. Другое — произвольное — (в конечном счете всегда — властное) наделяет справедливость ситуативным смыслом и противопоставляет ей право как бездушный порядок, черпая оправдание ненормативного и случайного усмотрения властей в уничижительном отношении к праву (правовом нигилизме). Если первое понимание становится знаменем либеральных учений и общественных движений, отстаивающих свободу индивида, то второе востребуется правоотрицающими деспотическими силами. Это объективные векторы развития соответствующей идеологии, независимой от порой благих установок мыслителей или их адептов.

Для римских юристов смысл их профессиональной деятельности заключался именно в поиске конкретного права как приложения общих принципов равенства и соразмерности к каждому отдельному делу, в поиске справедливости (единого масштаба) конкретной ситуации, в преодолении фактических различий (фактического) в едином формальном отношении, равном для всех подобных случаев (норме). Отождествление права и справедливости, признание правовой природы справедливости исключает из понятийного словаря римской юриспруденции идею справедливости как неправового, противопоставленного праву, понятия, делает немыслимым превознесение справедливости перед правом, столь свойственное императорским постановлениям позднего Рима.

Только в рамках юстиниановой кодификации, где суждения классиков римского права по отдельным делам предстали в виде общих норм, абстрактных положений самого широкого действия, упоминания справедливости получили двойственный смысл — как согласованные с императорской установкой на произвольное и ситуативное вмешательство в сложившееся право. Все наследие римской юриспруденции — в этом контексте — может быть переосмыслено как подчиненное идее пересмотра и преобразования косного и устаревшего позитивного права (строгого права — ius strictum). Дело, однако, в том, что действующее в классический период римское право было в основном созданием самих римских юристов. Их суждения по конкретным делам и составляли основной массив письменных текстов — позитивного права24. Наличие такой фиксации нисколько не ослабляло гибкости этих конкретизированных норм, поскольку они легко изменялись в зависимости от особенностей каждого нового дела, каждой специфической ситуации. Справедливость римского права в действии обеспечивалась творческим характером его основного источника — юриспруденции. Поиск справедливости как метод римского права (ars boni et aequi) сохранял свое значение и в том случае, если для обсуждаемого дела имелся официальный (публичный) закон. Справедливость (aequitas) признавалась ведущим критерием толкования законов или иных правовых актов. Общая стабильность и определенность правовой системы обеспечивалась единым — правовым — пониманием справедливости и права, общими, разделяемыми всем обществом принципами волевого взаимодействия. Для римского юриста справедливость — это право (подлинное право, найденное право, поскольку несправедливое правом считаться не может).

Достоверность представленной реконструкции  классических представлений о справедливости подтверждает сопоставление текста Ульпиана, воспроизводимого в Дигестах Юстиниана25, и фрагмента этого же текста, дошедшего в рукописи, источник которой независим от юстиниановой компиляции26. Текст содержит одно из вызывающих больше всего сомнений в подлинности выражений «aequitas dictat» (справедливость требует), привычное в императорских постановлениях IV века и крайне редкое в Дигестах. В литературных сочинениях оно неизвестно ранее IV века27. Страсбургский фрагмент (очень сильно испорченный: в нем уверенно читается всего несколько слов) доказывает подлинность этого выражения: фрагмент содержит слово «[aequitas] dictat», а также название иска, отсутствующее в тексте Дигест. Составителей Свода Юстиниана не интересовали классические средства судебной защиты, и они опустили казавшийся им лишним термин. Таким образом, страсбургский фрагмент восходит к рукописи сочинения Ульпиана, существовавшей до создания Свода гражданского права. Можно с уверенностью сказать, что это была рукопись подлинного сочинения Ульпиана28, которая, как теперь ясно, содержала выражение «справедливость требует».

Крупнейший исследователь текстовой  традиции римского права второй половины XX века Франц Виакер, признавая, что слова «aequitas dictat» не были внесены в текст юстиниановскими юристами, предполагал, что текст Ульпиана подвергся искажению в IV веке. По его мнению, этическое обоснование вмешательства потребовалось потому, что к этому времени обсуждаемая в тексте специфика классического процесса уже исчезла. В действительности, отпадение формальной проблемы, которой был озабочен классик, не требовало и никакого вмешательства в данный текст. Если в нем излагалось право, приемлемое для IV века, исправлять текст было не нужно. Если же Ульпиан говорил о норме, устаревшей к IV веку, то текст не мог использоваться в судебной практике, но был сохранен лишь как памятник юридической мысли — возможно, подтверждавший для юристов IV века превосходство действующего права. Во всяком случае, процессуальная техника, к которой прибегает Ульпиан, была в IV веке уже неприменима (а возможно — и не нужна), так что, «исправив» текст, позднейшие юристы должны были «освободить» его от излишних подробностей (в духе юстиниановских компиляторов, чье вмешательство нашnbsp;этих определениях верен своему намерению вывести понятие справедливости изи данные опровергают).

Сам по себе глагол «dictare» (который вызывает подозрения Виакера) встречается в классических текстах римского права29. Предпочтение справедливости слепому праву выделено в тексте риторически: «Но хотя это происходит по праву, всё же справедливость (aequitas) требует дать иск также против тех, кто в результате слепого действия права освободился от обязательства…» Эта фигура, нередкая в позднейших императорских постановлениях, оказывается вполне классической. Так, уже Гай в «Институциях» противопоставляет ответственность по праву и несправедливость привлечения к суду30. Он даже говорит о видимой, кажущейся правомерности иска (prima facie iusta), несправедливого по существу31. Такой подход отвечает общей установке на выявление права, конкретной справедливости в каждом отдельном деле. Тем самым реабилитируются многочисленные классические тексты, содержащие риторическое различение строгого права и справедливости. Заслуживает полного доверия упоминание основателей одной из классических школ Сабина и Кассия (I в.) в тексте Павла32, обосновывавших свое решение ссылкой на «aequitas». Это не отрицание значения традиционного права, но творческий поиск, призванный обеспечить его адекватное действие.