Нарушение авторских и смежных прав в области интеллектуальной собственности

Вернемся к вопросу о присвоении авторства применитель­но к смежным правам. Подчеркнем, что «присвоения авторства» в прямом смысле этого слова в области смежных прав не бывает.

Рассмотрим третий признак объективной стороны — причинение крупного ущерба.

На наш взгляд, этот вопрос является камнем преткновения. И вот почему. Законодатель относительно ст. 146 УК РФ не обозначает понятие «крупный ущерб», в т.ч. и не дает какого-либо отправного критерия, а точнее суммы крупного ущер­ба. Существующая на сегодняшний день судебная либо даже судебно-арбитражная практика также не дает никакого опре­деленного судебного прецедента на этот счет. Нет единого мнения по вопросу крупного ущерба и в юридической литера­туре.

Так, авторы постатейного комментария к Уголовному ко­дексу РФ указывают: «Критерии крупного ущерба: степень нарушения конституционных прав гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число потер­певших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер оплаты труда, установленный законодатель­ством РФ»[3].

Все существующие комментарии к УК РФ также указывают, что крупный ущерб в УК  РФ применительно к рассматри­ваемому составу преступления (ст. 146 УК РФ) не определен.

Поэтому данный признак является оценочным... На наш взгляд, при определении крупного имущественного ущерба применительно к нарушению авторских и смежных прав не­обходимо, исходя из юридической природы и специфики дан­ного деяния, руководствоваться объективным и субъективным критериями... Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным — оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим автором»[4] . Примерно такой же позиции придерживается и учебно-правовая литература: «Ущерб оценивается как круп­ный, исходя из размера материального вреда, с учетом мате­риального положения потерпевшего, возможности воспро­изводства оригинала и других обстоятельств дела в их совокупности»[5].

Таким образом, научная и учебно-правовая литература России, при анализе диспозиции ст. 146 УК РСФСР по вопро­су причинения крупного ущерба, не дает правоприменителю подтверждения конкретной суммы этого крупного ущерба, а считает его оценочным понятием.

Кроме того, мы бы хотели заострить внимание  и на следующем обстоятельстве, очень важном при квалифика­ции «ущерба» вообще и «крупного» ущерба в частности. Так, все действующие кодексы России (ГК РФ и УК РФ, ГПК РФ и УПК РФ) не дают пока еще единого и легального понятия ущерба. Помимо всего, в различных кодексах Российской Федерации содержится разный подход законодателя к упот­реблению термина «ущерб», как такового. Например, в УПК РФ в ст. 42 при признании лица потерпевшим речь идет не о причинении «ущерба», а «вреда». В ст. 42 УПК РФ дословно сказано, что «потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический,  имущественный моральный вред». В то же время в ст. 73 УПК РФ, к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, законодатель относит: «характер и размер вреда, при­чиненного преступлением» (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Подчеркнем, определяющая роль принадлежит доказыванию именно «вреда», а не «ущерба». В

Уголовный же кодекс РФ в ст. 146, напро­тив, оперирует понятием «ущерб», что характерно и для пре­ступлений в сфере экономической деятельности, а точнее «крупный ущерб» (гл.22 УК РФ).

5. О крупном ущербе в уголовном праве

применительно к ч. I ст. 146 УК РФ

Отечественное уголовное законодательство придерживает­ся правоустановления о том, что недопустимо использовать I аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст. 169 п. 2, ст. 171 п. 1, ст. 172 п. 1, ст. 173, 177, 180 и т.д.) и составляющий более 500 МРОТ для физических лиц и более 2500 МРОТ для организа­ций, механически брать из ст. 177 УК РФ[6] и переносить на со­став ст. 146 УК РФ. Таким же образом, нельзя размер крупно­го ущерба, обозначенный в п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ «Кража», в 500 МРОТ аналогично использовать примени­тельно к диспозиции ст. 146 УК для определения размера крупного ущерба.

Отечественное уголовное законодательство придерживает­ся правоустановления о том, что недопустимо использовать аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст.169 п. 2, ст. 171 п. 1).

    Между тем, отдельные суды общей юрисдикции не при­знают крупным ущербом ущерб, который превышает 10 и даже 50 МРОТ. Другие суды также считают, что с учетом товарооборота видеокомпании «X» нельзя признать для нее крупным ущербом ущерб, равный в 50 МРОТ. Отдельные су­ды России трактуют «крупный ущерб», как ущерб, равный 500 МРОТ. Таковы полярные решения и приговоры судов общей юрисдикции о признании крупного ущерба по признакам ст. 146 У К РФ.

    Мы же полагаем, что крупным ущербом применительно к объективной стороне диспозиции ст. 146 УК РФ должна быть признана сумма, эквивалентная 50 МРОТ, ибо сумма в 10 МРОТ для правообладателя (не гражданина, а видеокомпании, а равно и представителя (дилера) такой видеокомпании) не является в действительности «крупным ущербом». Она может быть взыскана в гражданско-правовом порядке.

   Но явно несправедливым будет решение, а равно приговор суда, по которому суд не признает крупным ущербом ущерб, равный 50, 60 и более МРОТ для какого-либо правообладате­ля. При этом такой суд голословно указывает в приговоре: «Нет оснований расценивать ущерб, равный 20 тысяч рублей, как ущерб крупный, ибо ежемесячный товарооборот (доход) правообладателя исчисляется более чем в 200 тысяч рублей». Такой «приговор» только дискредитирует отдельные судеб­ные органы.

    В том же случае, если у продавца изымается контрафакт­ной продукции на весьма значительную сумму (например, от 400 до 500 МРОТ), можно с уверенностью говорить о том, что данное лицо ведет по своей сути промысел, которым наруша­ет авторские или смежные права, в чем заключается повы­шенная общественная опасность содеянного.

     Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 «Закона» о том, что облада­тели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:

         1) признания прав;

2)  восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и  прекращения действий,  нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

3)  возмещения убытков, включая упущенную выгоду;

4)  взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков',

5)  выплаты  компенсации  в сумме от 10 до 50 000 МРОТ,  устанавливаемых  законодательством   РФ, определяемой по усмотрению судами арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания до­хода;

6)  принятия иных,  предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.

    Меры, указанные в данных подпунктах (3-5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав.

Здесь же необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 «Закона» речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладате­лю, не подлежат защите по правилам ст. 49 «Закона».

Каким же образом подсчитывается крупный ущерб и кем он должен быть доказан?! Это — главный вопрос объектив­ной стороны диспозиции ч. I ст. 146 УК РФ.

В силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ, состав ч. I ст. 146 УК РФ относится к делам частного-публичного обвинения. Поэтому дела данной категории, как правило, возбуждаются по заявлению потер­певшего, но оно должно быть надлежащим лицом: это — ав­тор, правообладатель либо его законный представитель (дове­ренное лицо). Исключением из этого правила является тот случай, когда дело имеет особое общественное значение или если потерпевший по такому делу не в состоянии защитить свои права и законные интересы, — тогда прокурор вправе возбудить дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. Од­нако во всех этих случаях возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с об­виняемым.

В среде следственных работников, расследующих уголов­ные дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 146 УК РФ, бытует предубеждение о том, что доказывание крупного ущерба лежит на потерпевшем, как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) по­следнего. Это предубеждение в корне неверно. Действи­тельно, правообладатель может и должен представить расчет реального ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы «вывести» ко­нечную сумму крупного ущерба, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество контрафактных произведе­ний. Точное количество контрафактных экземпляров видео-, аудиопродукции должно подтверждаться только целым ком­плексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 «Закона» следователь и орган дознания обязаны принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложе­ния ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в от­ношении которых предполагается, что они являются контра­фактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в необходимых случаях — путем изъятия и передачи их на от­ветственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, под­лежащим доказыванию по уголовному делу, относится ха­рактер и размер ущерба, причиненного преступлением (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя.

Итак, правообладатель, чьи авторские (смежные) права были нарушены, в силу п. 1 ст. 49 «Закона» может выбрать любую из мер защиты нарушенных прав:

                 *  возмещение убытков, включая упущенную выгоду;

                 *  взыскание в свою пользу дохода, который получил правонарушитель;

*  компенсацию в сумме от 10 до 50 000 МРОТ вместо возмещения убытков или взыскания дохода. Это — об­щий принцип подсчета ущерба, причиненного правообладателю. Между тем, существует и частный  случай подсчета ущерба (убытков), нанесенных правообладате­лю. Он заключается в исчислении суммы убытков по принципу «один к одному», то есть каждая контрафакт­ная копия, по крайней мере, приводит к срыву легальной продажи одного экземпляра лицензионного видео-, и (или) аудиопроизведения.

В судебной практике России, исходя из положения ч. 1 п. 3 ст. 37 «Закона» о том, что правообладатель (исполнитель) имеет исключительное право на получение вознагражде­ния за каждый вид использования исполнения (т.е. по ука­занному выше принципу: «один к одному»), считается, что ущерб в размере 100 МРОТ за использование одного контра­фактного экземпляра аудиовизуального произведения (видеофильма), принесенный правообладателю, представляется разумным и обоснованным.

Целесообразно отметить и такой факт. Оценка ущерба по специальной методике в виде убытков, в т.ч. и неполученного дохода, производится еще и по результатам заключения ком­плексной товароведческой и контрафактной экспертизы (см, (§6 главы 6 данного пособия), которую во всех случаях назна­чает следствие либо орган дознания.

5.   Другие вопросы объективной стороны преступления

В объективной стороне преступления (ч. 1 ст. 146 УК) над­лежит рассмотреть также и ряд других вопросов:

*    событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

*    какого момента преступление признается оконченным;

*    кто, когда и в каких случаях является соучастником пре­ступления;

*    другие  обстоятельства, имеющие существенное значе­ние для дела.

О событии преступления. Получив заявление потерпевше­го, следователь и (или) орган дознания обязаны возбудить уголовное дело и принять меры к установлению события преступления, лиц, виновных в со­вершении преступления (ст. 21 УПК РФ).

К событию преступления относится  наличие самого факта совершения преступления. Применительно к расследованию преступных нарушений таких объектов авторских (смежных) прав, как видео-, аудиопроизведения, следователь (дознава­тель) устанавливает наличие контрафактных экземпляров ви­део- и аудиокассет либо компакт-дисков, желательно, точное реализованное количество такой продукции. При этом он ус­танавливает время, в течение которого изготавливались и (или) реализовывались указанные контрафактные экземпляры видео-, аудиопродукции.

Местом совершения преступления может быть не только подпольный «цех» по тиражированию (изготовлению) кон­трафактной продукции, ее складированию, но и так называе­мые «точки» по реализации «пиратской» продукции. Этими «точками» могут быть различные ларьки, киоски, отдельные арендованные места в самых раз­ных магазинах, универмагах, на рынках, в местах большого скопления народа: возле станций метро, около магазинов, рынков и т.д.

Способы совершения данного конкретного преступления не имеют много разновидностей. Так, нарушитель авторских (смежных) прав может:

                     а)              сам изготавливать (тиражировать) контрафактные

    про­изведения;

                 б)              и (или) сам реализовывать их;

                 С другой стороны, преступник может:

* только реализовывать контрафактную продукцию, кото­рую он приобрел у других лиц.

       Следует считать, что оконченный состав преступления по ч. I ст. 146 УК будет и в том случае, если нарушитель, только изготавливает (тиражирует) контрафактные произведения, получая за это определенное вознаграждение от реализатора. Забегая чуть вперед, отметим, что лицо, тиражирующее кон­трафактную видеопродукцию (подделывающее упаковку кас­сет и компакт-дисков и т.д.), осознает, что оно совершает подделку лицензионной продукции и сознательно допускает тот факт, что его действия являются не только противоправ­ными, но и уголовно наказуемыми. Такое лицо является «со­исполнителем» (п. 2 ст. 33 УК РФ) и несет ответственность по ч. I ст. 146 либо по ч. 2 ст. 146 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ (ч. 2 ст. 34 УК РФ). Однако при этом следствием должен быть доказан факт причинения крупного ущерба.

В том случае, если преступники только изготовили кон­трафактную продукцию, например, 1000 шт. видеокассет, т.е. имели намерения причинить крупный ущерб, но не успели их продать по причинам, от них не зависящим, то содеянное надлежит квалифицировать, как покушение на преступление: совокупность ст. 30 ч. 3 и соответствующей части ст. 146 УК РФ.

Следственной практике известны случаи, когда преступни­ки сами не изготавливают (не тиражируют) контрафактную продукцию, а только сбывают се. В этом случае факт сбыта, т.е. реализация продукции, охватывается диспозицией состава ч. 1 ст. 146 УК РФ, опять-таки при условии причинения авто­ру либо правообладателю крупного ущерба.

Иногда преступные элементы получают заранее изготов­ленную контрафактную продукцию из-за рубежа (контра­бандным путем), реализовывая ее при этом на территории России. В данном варианте они являются либо соисполните­лями состава ст. 188 УК РФ «Контрабанда», либо пособника­ми и контрабанде и одновременно нарушителями авторских (смежных) прав. При этом, конечно, причинение ущерба должно быть крупным.