Кримінально-правове значення і правові наслідки засудження особи за межами України

1) особа вчиняє два чи більше  одиничних злочинів, кожен з яких  передбачений у КК як самостійний  (окремий) склад злочину;

2) злочини, що утворюють рецидив,  є тільки умисними (про ознаки  умисного злочину див. коментар до ст. 24 КК);

3) злочини, з яких складається рецидив, віддалені один від одного проміжком часу, який може бути і досить тривалим(так званий рецидив, віддалений у часі), і коротким;

4) особа має не зняту або  не погашену судимість за попередній  умисний злочин. Факт судимості  особи створюється винесенням щодо неї обвинувального вироку суду, який вступив у законну силу і за яким особі призначене покарання. При цьому попередня судимість за необережний злочин будь-якого ступеня тяжкості не враховується при визначенні рецидиву²².

 Новий умисний злочин при рецидиві особа може вчинити: а) під час відбування покарання за вироком суду; б) протягом строків, встановлених у статтях 89 і 108 КК для погашення судимості; в) під час іспитового строку при звільненні від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 81 КК;

г)після заміни невідбутої частини  покарання більш м'яким його видом  згідно зі статтями 82, 83, 85 КК. Такий  рецидив називається легальним  рецидивом. У статті 34 КК закріплено поняття саме легального рецидиву, тобто пов'язаного з наявністю судимості за раніше вчинений умисний злочин. Кримінально-правове значення має тільки легальний рецидив. Якщо ж судимість за попередній злочин було знято у порядку ст. 91 і ч. 3 ст. 108 КК, або вона була погашена після закінчення встановлених у законі строків згідно зі статтями 89 і 108 КК, рецидив злочинів виключається²³.

Залежно від характеру вчинених злочинів рецидив поділяється на загальний і спеціальний. Загальний  рецидив має місце там, де особа, в якої є попередня судимість  за умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, не тотожний і не однорідний попередньому. Загальний рецидив не впливає на кваліфікацію, але згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК розглядається як обставина, що обтяжує покарання.

 Спеціальний рецидив має  місце там, де особа, у якої уже є судимість за умисий злочин, вчиняє новий умисний злочин, тотожний або однорідний із попереднім. Наприклад, особа, що раніше була засуджена за обман покупців або замовників, знову вчиняє такий же злочин (ч. 2 ст. 225 КК), або особа, яка має судимість за грабіж, знову вчиняє крадіжку. Спеціальний рецидив є більш небезпечним і передбачається в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака злочинів. Наприклад, у статтях 133, 164, 165, 201, 296 КК цей вид рецидиву формулюється шляхом указання на вчинення злочину особою, «раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею».

За ступенем суспільної небезпеки  розрізняють рецидив пенітенціарний і рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів. Пенітенціарний рецидив завжди пов'язаний із покаранням у вигляді  позбавлення волі. Він має місце там, де особа під час відбування покарання у вигляді позбавлення волі, знову вчиняє злочин, за який засуджується до позбавлення волі. Наприклад, втеча з місця позбавлення волі (ч. 1 ст. 393 КК) є загальним рецидивом, а повторна втеча, за умови, що особу за попередню втечу вже було засуджено, є спеціальним пенітенціарним рецидивом, передбаченим у ч. 2 ст. 393 КК. Рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів передбачає наявність судимостей саме за такі злочини, незалежно від послідовності їх вчинення. Наприклад, особа, яка має судимість за умисне вбивство, і знову вчиняє умисне вбивство, буде відповідати за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. У такому випадку має місце рецидив особливо тяжких злочинів.

У частині 1 ст. 72 КК встановлено низку  правил, якими повинен керуватися суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків. У частині 5 ст. 72 КК встановлені правила, за якими попереднє ув'язнення зараховується в строк покарання, призначеного вироком суду. Умови цього зарахування залежать від виду покарання, призначеного судом: а) якщо цим покаранням є позбавлення волі, то зарахування провадиться день за день; б) якщо покарання не пов'язане з позбавленням волі і зазначене у ч. 1 ст. 72 КК, то для зарахування використовується шкала еквівалентів різних видів покарань, передбачена цією нормою; в) якщо покарання не зазначене у ч. 1 ст. 72 КК, то з урахуванням строку попереднього ув'язнення суд може або пом'якшити призначене покарання, або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Пом'якшення покарання за ч. 5 ст. 72 КК провадиться судом або у межах мінімуму санкції статті, за якою засуджується винний, або у межах мінімального строку, встановленого у Загальній частині КК для того виду покарання, яке призначив суд. Звільнення від покарання може бути тільки повним, оскільки ні часткове звільнення від покарання, ні заміна його іншим, більш м'яким, у ч. 5 ст. 72 КК не передбачені.

 Ці правила застосовуються судом, по-перше, коли за окремі злочини (ст. 70 КК) чи за окремими вироками (ст. 71 КК) призначені основні або додаткові покарання різних видів. По-друге, вони використовуються тільки тоді, коли остаточне покарання за сукупністю злочинів або вироків призначається за принципом повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини або за окремими вироками. По-третє, для забезпечення такого складання в ч. 1 ст. 72 КК встановлюється співвідношення різних видів покарань, використовуючи яке, суд може перевести менш суворий вид покарання в більш суворий за певною шкалою їх еквівалентів (див. пункти 13—15 коментарю до ст. 70 та пункти 6—8 — до ст. 71 КК).

Інші правові наслідки — до них  належать повторність і сукупність злочинів, вид і розмір призначеного покарання, зобов’язання при умовно-достроковому звільненні, зобов’язання відшкодувати заподіяну в результаті злочину матеріальну шкоду тощо.

Передачу іноземних громадян стосовно виконання вироку щодо засуджених в  Україні до позбавлення волі передбачає Конвенція про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 р.

 Підставою передачі засудженого для відбування покарання у державі, громадянство якої він має, є сукупність таких факторів:

1) засудження іноземного громадянина українським судом за злочин, вчинений на території України, до позбавлення волі на такий строк, який на момент отримання запиту іноземної держави про передачу засудженого становив би не менше як 6 місяців (ч. 2 ст.2 п.«с» ч. 1 ст.1 Конвенції);

2) наявність у засудженої особи громадянства договірної держави;

3) добровільна згода засудженої особи щодо її передачі для відбування покарання у своїй державі;

4) вчинене засудженим діяння визнається злочином згідно з кримінальним законодавством держави винесення вироку і держави виникнення вироку (п.«с»ч.1 ст. 3 Конвенції²⁴).

Вирок суду іноземної держави може бути врахований, якщо громадянин України, іноземець або особа без громадянства були засуджені за злочин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України.

Розвиток України як незалежної демократичної держави, її становлення  як повноправного учасника міжнародних відносин у сфері боротьби зі злочинністю і одночасне збільшення кількості міжнародних злочинів зумовлюють необхідність поглибленого дослідження питань кримінально-правової юрисдикції України щодо злочинів, вчинених іноземцями або особами без громадянства за її межами. Аналіз чинного законодавства у цій сфері виявив низку суперечностей, які на практиці можуть викликати проблеми у кваліфікації діянь, вчинених за межами України, та притягненні винних до кримінальної відповідальності.

Юрисдикція України щодо зазначеної категорії злочинів базується на універсальному та реальному принципах чинності закону України про кримінальну відповідальність у просторі і полягає у тому, що іноземці та особи без громадянства, які не проживають постійно в Україні, що вчинили злочини за її межами, підлягають в Україні відповідальності за КК України у випадках, передбачених міжнародними договорами (універсальний принцип), або якщо вони вчинили передбачені КК тяжкі або особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України²⁵ (реальний принцип).

Проте на підставі універсального принципу особу можна притягнути до кримінальної відповідальності не за будь-який злочин, передбачений міжнародним договором, а лише за той, що безпосередньо передбачений відповідною нормою чинного КК України.

У кримінальному законодавстві  практично всіх країн СНД закріплений  універсальний принцип. Найбільш детальну і розгорнуту регламентацію формулювання цього принципу отримало в КК Білорусії, у ч. 3 ст. 6 якого встановлений вичерпний перелік злочинів, у разі вчинення яких КК Білорусії застосовується на підставі універсального принципу²⁶.

До речі, О. І. Моісеєв хоча і пропонує називати універсальний принцип  «принципом міжнародних договорів», проте далі зауважує, що саме відсутність чіткого переліку міжнародних договорів, про які йдеться у ст. 8 КК України, викликає труднощі застосування цієї норми на практиці²⁷. Крім того, у диспозиції ст. 8 КК України законодавець не зробив вказівки на те, що застосуванню підлягають лише ті норми міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Хоча ч. 1 ст. 7 КК України таку вказівку містить.

Значні труднощі викликає також  те, що на сьогоднішній день тексти міжнародних  договорів офіційно майже не публікуються. Через це працівники правоохоронних і судових органів України, якщо вони не мають доступу до мережі Інтернет, а в окремих випадках – не володіють досконало іноземною мовою, практично не можуть ознайомитися з текстом міжнародного договору. При цьому офіційне оприлюднення текстів міжнародних договорів – це лише півкроку на шляху до вирішення цієї проблеми.

Важливішою є імплементація  норм міжнародних договорів у  чинне законодавство України, їх наукове тлумачення і доведення  до відома працівників правоохоронних і судових органів у вигляді постатейних коментарів.

Основна відповідальність за розслідування  міжнародних злочинів та злочинів міжнародного характеру зазвичай лежить на тих  державах, на території яких було вчинено  злочин²⁸ («територіальна держава»). Там, де держави мають дієву правову структуру, необхідність у застосуванні іншими державами своєї юрисдикції зникає, оскільки територіальна держава має найкращі можливості для отримання доказів, забезпечення присутності свідків і виконання вироків.

Тому у разі конкуренції універсального принципу з принципом видачі злочинця територіальній державі пріоритет надається останньому.

Складніше вирішити це питання, коли у територіальній державі правова  структура не діє, наприклад, у зв’язку  з довготриваючим регіональним чи міждержавним військовим конфліктом. У такому випадку універсальна юрисдикція являє собою чи не єдиний спосіб притягнення винних до кримінальної відповідальності. Хоча на сьогоднішній день цілком визначеним є те, що універсальний принцип має застосовуватись неупереджено і об’єктивно і лише після того, як використані усі місцеві засоби захисту²⁹.

Здійснення кримінально-правової юрисдикції України щодо злочинів, вчинених за її межами іноземцями та особами  без громадянства, які постійно не проживають в Україні, можливе також на підставі реального принципу чинності закону про кримінальну відповідальність у просторі. Цей принцип застосовується, якщо вчинене суспільно небезпечне діяння є тяжким або особливо тяжким злочином, що посягає на права і свободи громадян України або її інтереси. При цьому не важливо, знаходиться ця особа на території України чи за її межами. В останньому випадку Україна може вимагати видачі злочинця з метою притягнення його до кримінальної відповідальності згідно з КК України.

У контексті застосування реального принципу цікавим є визначення поняття злочину проти інтересів України. Вбачається, що законодавець навмисно не вдавався до більш широкого визначення і не включив у диспозицію ст. 8 КК України, що саме необхідно розуміти під цим терміном, сподіваючись на те, що це питання буде вирішуватись в залежності від фактичних обставин справи³⁰.

Своєрідною гарантією від свавільного  застосування цього положення є  вказівка на ступінь небезпечності  вчиненого діяння – тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Таким чином, злочином проти інтересів України слід вважати будь-яке суспільно небезпечне діяння, що посягає на охоронювані КК України суспільні відносини, мінімальна санкція за вчинення якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п’яти років.

Ст. 8 КК не містить вказівки щодо неможливості застосування її положень у разі, якщо іноземець чи особа без громадянства, що постійно не проживає на території  України, зазнали покарання за вчинений ними злочин проти інтересів України  або прав чи свобод її громадян. Уявляється, що доповнення ст. 8 таким положенням є доцільним, оскільки воно прирівняло б правове становище громадян України, що вчинили злочини і зазнали за нього покарання за межами України, з аналогічним статусом іноземців, які вчинили те ж саме.

Висновки

Відповідно до частини першої ст. 9 КК рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання.

Випадками, коли громадяни України, відповідно до її міжнародних договорів, не підлягають відповідальності за КК України у разі вчинення ними злочину  за її межами (принцип покровительства) є, наприклад, відповідні положення Угоди між Україною та Республікою Польща у справі створення спільної військової частини для участі в міжнародних миротворчих і гуманітарних операціях під егідою міжнародних організацій. Згідно з цією Угодою українські військовослужбовці спільного україно-польського миротворчого батальйону у разі вчинення ними злочину на території Польщі несуть кримінальну відповідальність не за КК України, а за КК Польщі, якщо злочин не пов'язаний з виконанням службових обов'язків, або, хоча й пов'язаний з виконанням таких обов'язків, але не спрямований виключно проти майна, безпеки України або виключно проти особи, майна іншого члена Збройних Сил України або цивільного персоналу України.

Положення ч. 2 ст, 7 відтворює правовий принцип ne bis in idem (одна дія двічі  не карається), який випливає із п. 7 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, де зазначено, Що ніхто не повинен бути вдруге засуджений чи покараний за злочин, за який він уже був остаточно засуджений або виправданий відповідно до закону, і ст. 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. У ст. ст, 35 - 37 Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах цей принцип визначений дещо вужче. Крім того, п. п. 2 і З ст. 35 Конвенції визначають випадки, коли Договірна Держава не зобов'язана визнавати принцип ne bis in idem.