Источники правового регулирования третейского разбирательства и их иерархия

2. Источники правового регулирования третейского разбирательства и их иерархия

К различиям отраслей законодательства можно отнести особый характер источников данной отрасли права, их иерархию, способы построения правовых норм в этих источниках. Процессуальное законодательство отличается императивным характером большинства норм, в то время как нормы частного права в большинстве своем имеют диспозитивный характер и основаны на общедозволительном типе регулирования, когда стороны могут самостоятельно определить правила, на которых будут построены взаимоотношения сторон. Анализ источников третейского судопроизводства необходим для определения типа регулирования данного законодательства.

В основе процессуального  законодательства, как правило, лежит  один нормативный акт не ниже уровня федерального закона, который является основным регулятором процессуальных отношений. Гораздо реже регулирование  осуществляется иными законами, принятыми  в соответствии с основным процессуальным законом. Регулирование подзаконными или локальными актами не характерно для данной отрасли и является редким исключением. Процессуальные нормы  в основном содержат категорические правила поведения субъектов  судопроизводства, носящие процедурный  характер. Такой тип правового  регулирования предопределяет существование  процессуальной формы. В процессуальном праве не применяется аналогия закона и аналогия права, сужены возможности  судебного усмотрения, не используется такой источник как обычай.

Источники третейского судопроизводства существенно отличаются от источников процессуального права. Первое, на что  следует обратить внимание, это их иерархия. Она выстроена законодателем  не путем прямого указания, а может  быть сделана путем анализа разных норм закона «О третейских судах в  РФ». Наличие множества источников регулирующих третейское судопроизводство предопределено тем, что большинство  правовых норм самого закона носит  диспозитивный характер. Помимо базовых предписаний, императивно закрепляющих основы функционирования третейского суда и принципы его работы, правила судопроизводства по большей части закреплены диспозитивно. Кардинальным отличием от процессуального права выступает то, что в качестве дополнительного регулятора закона происходит отсылка не к нормативным актам, а к соглашению сторон и регламенту постоянно действующего третейского суда. Именно в этой последовательности закреплена их юридическая сила, в ст. 19 закона «О третейских судах в РФ».

Анализ правовых норм, регулирующих третейское судопроизводство, позволяет  выделить пять уровней регулирования:

1) императивные нормы  закона;

2) соглашение сторон;

3) правила постоянно действующего  третейского суда;

4) диспозитивные нормы  закона;

5) усмотрение состава  третейского суда, рассматривающего  дело.

Иерархия правовой силы источников третейского судопроизводства является его яркой особенностью. Поскольку  императивных норм, регулирующих третейское судопроизводство, достаточно мало, следует  вывод, что основным источником третейского  судопроизводства, обладающим наибольшей юридической силой, является соглашение сторон судопроизводства. Закон часто  употребляет термин «соглашение  сторон», а не термин «третейское  соглашение», поскольку последнее  направлено в большей степени  на возникновение самой компетенции  третейского суда и возникает  до начала третейского разбирательства. Соглашение сторон направлено на регулирование  процедурных вопросов, а не компетенции  третейского суда и может быть заключено на любой стадии процесса.

Такой тип регулирования  характерен для большинства норм о третейском судопроизводстве. Иногда законодатель делает отступления от общего правила, например, в п. 2 ст. 10 закона исключает соглашение сторон из источников регулирования, а в некоторых случаях — правила постоянно действующего третейского суда, например, в ст. 4 закона.

Чаще всего соглашение сторон включает в себя только третейское соглашение и иногда содержит в себе незначительное количество правил судопроизводства. Поэтому в постоянно действующем  третейском суде основным регулятором  становятся правила (регламенты) этого  суда, которые закон рассматривает  как часть третейского соглашения. Как замечает В. В. Прохоренко: «Одной из особенностей третейского разбирательства  является то положение, в соответствии с которым стороны могут сами выбирать правила разбирательства, даже в случае обращения в постоянно  действующий третейский суд»³⁷. Поэтому мы можем говорить о правилах третейского судопроизводства как об отдельном источнике регулирования лишь с некоторой долей условности. Эти правила могут быть применены в третейском судопроизводстве лишь постольку, поскольку они не противоречат условиям третейского соглашения. Закон связывает существование правил с волей сторон, заключивших третейское соглашение, поскольку рассматривает их как часть этого соглашения. Формально правила третейского судопроизводства охватываются и формируются волей самих сторон, а не волей третейского суда. Как источник, производный от третейского соглашения, правила могут быть изменены третейским соглашением. Правила третейского суда можно рассматривать как рекомендательный документ для сторон со стороны третейского суда, применяемый по их усмотрению в части, не противоречащей третейскому соглашению. Поэтому соглашение сторон в иерархии правовых источников, как правило, стоит выше, чем правила третейского судопроизводства постоянно действующего третейского суда.

Несмотря на четкое соотношение  правил судопроизводства и соглашения сторон, значение правил нельзя недооценивать. Во-первых, их рекомендательный характер имеет на практике решающее значение в регулировании. Стороны могут, но не склонны изменять указанные правила, за исключением редких случаев. Эти правила не выработаны самими сторонами, а только восприняты ими. Их производный характер от третейского соглашения весьма условен и порожден конструкцией закона, а не соотношением, заложенным в их природе. Праву известны такие источники, как договор и локальный акт. Правила разбирательства не столько принимаемый сторонами договор, как это закреплено в законе, а скорее - локальный нормативный акт, содержащий правовые нормы. Любой договор распространяет свое действие лишь на лиц, его заключивших, в то время как локальный акт - на определенную группу людей, связанных общим правоотношениями. Последние могут исходить от государства, непосредственно от общества или от группы лиц, связанных определенными отношениями. При этом, если при заключении договора воля сторон выражается через его заключение, то, в случае с правилами, воля проявляется в отсутствии положений, изменяющих установленные правила или формирующих иные правила разрешения спора. Несмотря на сложившуюся законодательную конструкцию, позиционирующую правила третейского разбирательства как договор сторон, они являются локальным правовым актом, принимаемым организаторами третейского суда, который по умолчанию распространяет свое действие на всех лиц, желающих рассмотрения спора данным третейским судом.

Самый необычный источник регулирования третейского судопроизводства — это усмотрение состава третейского  суда, предусмотренный п. 3 ст. 19 закона «О третейских судах в РФ». Необходимость  ликвидации пробелов в регулировании  возникает как в государственных, так и в третейских судах. Как  отмечает Д. Б. Абушенко, сама возможность  применения судебного усмотрения определяется прямым указанием на это закона, использованием конструкции управомочивания или путем использования оценочных категорий³⁸. Данный автор отмечает, что схожей с судебным усмотрением является деятельность суда по применению аналогии закона или аналогии права. В силу особенностей регулирования в процессуальной отрасли пробелов значительно меньше, чем в третейском судопроизводстве. Последнее обладает гораздо меньшей системностью и единообразием, в значительной мере отдано на усмотрение спорящих сторон и суда, который может самостоятельно выработать соответствующее процедурное правило.

Исходя из каких критериев и принципов, состав суда должен производить это действие? Третейский суд может действовать по аналогии, используя соответствующие правила, установленные процессуальными кодексами для государственных судов, а может самостоятельно восполнить возникший пробел, но он обязан учитывать основополагающие принципы права, принципы третейского судопроизводства, равное отношение к сторонам и фактор удобства для сторон. Формирование процедурного правила в третейском суде может происходить неосознанно, автоматически, путем использования сложившегося «процессуального обычая». То есть, третейский суд не формулирует новое процедурное правило, а использует уже сложившуюся систему реагирования на типовые ситуации. Поскольку третейский суд не связан процессуальной формой, он имеет больше возможностей выбора формы для регулирования отношений участников третейского судопроизводства. Третейский суд, используя предоставленное ему законом право, осуществляет локальное нормотворчество, которое имеет распространение на конкретное, рассматриваемое данным судом, дело. Это позволяет говорить о существовании процессуального обычая как источника третейского судопроизводства.

Как уже указывалось, ликвидация пробелов в регулировании третейского  судопроизводства, может быть произведена  различными способами, в том числе  и путем использования аналогии закона. Но какие правовые институты  частного или публичного права следует  использовать в качестве ориентиров для аналогии? Преобладают два  подхода: в части третейского  соглашения на проведение аналогии с  институтами договорного права, а по процедурам третейского судопроизводства - на аналогию с процессуальной отраслью. Применительно к третейскому соглашению, исходя из его процессуальной направленности, присутствуют сомнения в возможности применения аналогии с гражданским правом, то таких сомнений нет в вопросе о возможности применения аналогии в процедурных вопросах. Процедуры третейского судопроизводства воспринимаются как неполноценная копия процессуальных отношений, а потому всякий пробел должен восполняться путем применения аналогии с процессуальным кодексом. Например, М. Ю. Лебедев прямо указывает на необходимость законодательного закрепления положения о том, что пробел в регулировании третейского судопроизводства должен регулироваться в рамках процессуального законодательства³⁹. Распространение на третейское разбирательство правового режима государственного судебного процесса путем его прямого закрепления свидетельствует, что третейское судопроизводство воспринимается как составная часть гражданского процесса. Этот вывод делается, исходя из их внешнего сходства, без анализа того, насколько велико внутреннее сходство анализируемых институтов. Вполне возможно, что гораздо более близкий правовой институт можно найти в рамках гражданского права, а не гражданского процесса.

Применение аналогии в восполнении  пробелов регулирования третейского  судопроизводства должно осуществляться только в отношении конкретных институтов третейского судопроизводства. Выработка  общего подхода приведет к проведению недопустимых аналогий и использованию  подходов, чуждых данному институту. В данной работе уже проводился анализ основных институтов третейского судопроизводства относительно их тяготения к частному или публичному праву. Указанный  анализ показал, что влияние публичного права на эти институты различно. Поэтому применение аналогии, не может  ориентироваться исключительно  на публичное право. Такие институты, как третейское соглашение, отношения  субъектов третейского судопроизводства, третейский сбор, источники регулирования  испытывают в большей степени  влияние частного права, чем публичного. Иные институты: решение суда, процедура  рассмотрения спора  или третейская процессуальная форма - испытывают в большей степени влияние процессуальной отрасли, а потому именно ее следует использовать для аналогии. Что характерно, именно в этой части ее использование оставлено на усмотрение состава третейского суда, который может к ней и не прибегать, используя предоставленную ему возможность самостоятельно восполнить правовой пробел путем создания правила для использования в конкретном случае. Когда речь идет не о процедурах, а о более статичных элементах третейского судопроизводства, таких, как третейский сбор или третейское соглашение, проведение аналогии с гражданским правом представляется гораздо более уместным, чем аналогия с гражданским процессом. Хотя, исходя из природы третейского соглашения, аналогию с гражданским правом можно проводить только в вопросах о его действительности и заключении.

Автор намеренно не затрагивает  такой источник процессуальной отрасли, как судебный прецедент. Для судебной системы его положение в системе  источников процессуального права  крайне спорно, а для третейских судов роль прецедента совсем незначительна. Третейские суды не представляют единой системы с вышестоящими органами, у них нет единой системы правовых норм, одинаково регулирующих процедурные  вопросы. Поэтому, как источник регулирования  прецедент может существовать только на уровне сложившейся практики конкретного  третейского суда. Обобщения практики работы третейских судов, играют роль ориентира в работе, а не источника  регулирования.

Изложенное позволяет  сделать крайне важный вывод, касающийся системы норм, регулирующих третейское судопроизводство. Поскольку базовым  элементом регулирования выступает  третейское соглашение и правила  третейского судопроизводства как  его часть, то можно утверждать, что  отсутствует единообразная система  правовых норм, регулирующая третейское судопроизводство. Императивные нормы  в законе определяют только вектор формулирования правил третейского  судопроизводства и закрепляют каркас, на котором в каждом конкретном случае вырастает своя процедурная конструкция. Можно провести сравнение с человеческим телом, когда природа наделяет нас скелетом и определяет базовое строение тела, но внешность конкретного человека, зависит от многих факторов, что и приводит к тому, что все люди различаются между собой. Если в системе государственного правосудия установлены единые правила для всех судов одного уровня, то для системы третейских судов это не характерно. Правила разбирательства изменяются от суда к суду, в зависимости от различий их регламентов. Даже для одного третейского суда эти правила могут значительно отличаться, в зависимости от соглашения сторон по конкретному спору. Для постоянно действующих третейских судов рассмотрение спора происходит не на основе единых правил, а на основе правил, формируемых для конкретного суда или даже спора. Тот факт, что в подавляющем большинстве случаев эти правила не различаются между собой и местами схожи с процессуальными кодексами, не свидетельствует о тождестве регулирования. О. Ю. Скворцов абсолютно верно отмечает: «Множественность источников правового регулирования третейского процесса является одной из наиболее характерных особенностей, свидетельствующих о том, что третейский процесс не укладывается в рамки сугубо процессуального права. Среди источников права выступают такие, в которых отсутствует нормотворческая воля государства и которые являются порождением исключительно воли частных субъектов. Нормотворческая деятельность частных лиц, основанная исключительно на согласовании их воли, придает третейскому судопроизводству частноправовой характер, выводит его из сферы тотального публичного контроля»⁴⁰.