Правовий звичай як джерело права в Україні

До другого типу відносять звичаї, що застосовують замість закону, у випадку існування прогалин у праві. Коли певні приписи взагалі не існують, або вони відсутні в нормативних актах або зовнішньоекономічних договорах (контрактах), тоді використовують правовий звичай.

До третього виду відносять «звичаї проти закону». У випадку, коли існує колізія звичаю й закону, то перевага надається звичаю. Правовий звичай замінює конкретну правову норму, що регулює конкретне питання в сфері зовнішньоекономічної діяльності.

Класифікація правових звичаїв за простором. Так як правові звичаї виникають в міжнародному та національному правових просторах, вони можуть бути міжнародним джерелом права або національним джерелом права.

Міжнародний правовий звичай – правило поведінки в сфері зовнішньоекономічної діяльності, яке склалося стихійно, є усталеним і стало звичкою в транснаціональному просторі. Міжнародний правовий звичай є обов'язковим у випадках, коли правові норми безпосередньо відсилають до них; сторони при укладенні зовнішньоекономічних договорів (контрактів) посилаються на певний міжнародний звичай. Міжнародний правовий звичай застосовується у практиці конкретної держави, якщо держава прямо визнала його в нормативному акті: дипломатичному чи законодавчому. На законодавчому рівні таким нормативним актом є закон, указ, постанова тощо.

Національний правовий звичай — правило поведінки в сфері зовнішньоекономічної діяльності, яке склалося стихійно, є усталеним і стало звичкою в національному правовому просторі.

Норми законодавства, що відсилають до «звичаїв» чи до «звичаєвого» можуть бути як диспозитивними, так й імперативними. Якщо, наприклад, продавець не прийняв необхідні заходи по узгодженості ціни в розумний термін, то покупець сплачує ціну за товар, яка в момент укладення договору при схожих обставинах зазвичай стягувалась за аналогічні товари. Річ, яка здається на зберігання в ломбард, підлягає оцінці за узгодженістю сторін у відповідності з цінами на речі такого роду і якості, що зазвичай встановлюються в торгівлі у момент та у місці їх прийняття на зберігання. Виходить, що в першому випадку сторони є вільними в узгодженості ціни, а договірну умову про ціну неможливо оспорити. У другому випадку сторони зв’язані зазвичай встановленими цінами, тому їх оспорити неможливо. Іншими словами, у першому випадку мова йде про диспозитивну норму, а у другому – про імперативну.

Передача, трансляція нормативного повідомлення, закладеного у звичаєвій поведінці, відбувається частіше за все не через закріплення і наступне цілеспрямоване поширення писаного тексту серед невизначеного кола осіб, як у випадку із законом, а шляхом безпосереднього сприйняття поведінкового зразку тими, хто зайнятий в одній і тій же сфері діяльності. Частіше за все суб’єкт права дізнається про існування звичаєвої норми не із нормативного документу, а через зіткнення з її носіями, безпосередньо спостерігаючи за її застосуванням на практиці. Розвиток засобів зв’язку суттєво розширило можливості такого зіткнення, але тільки просторово, а не за колом осіб. Те, що відбувається в торгівлі текстилем, як і раніше, мало цікавить продавця криці.

Співвідношення правових звичаїв із диспозитивними нормами закону повинно визначатися залежно від їх ролі в регулюванні суспільних відносин. Якщо норма правового звичаю заповнює прогалину, що утворилась у результаті неврегульованості умови в договорі, диспозитивна норма закону має перевагу перед ним. Якщо ж норма правового звичаю покликана встановити інше правило порівняно із диспозитивною нормою закону, то вона повинна мати перевагу перед диспозитивною нормою.

Таким чином, правовим звичаєм визнається правова норма, не передбачена законодавством, яка склалась і стала обов’язковою у певній сфері діяльності в результаті багатократного і одноманітного повторення відомої поведінки, забезпечена соціальним примусом (авторитетом) і використовується для регулювання конкретних цивільно-правових відносин в установленому порядку з санкції держави. У наш час у ряді правових систем звичаєве право займає місце закону в тих випадках, коли законодавство неспроможне охопити всю сферу відносин, що ним регулювались. Однак чим ширше законодавча діяльність держави, тим вужче сфера застосування звичаєвого права. У країнах, що мають добре кодифіковану систему законодавства, звичаєве право може мати силу, але тільки в межах встановлених самим законом. До недавнього часу правові звичаї залишались важливою формою права у міждержавних відносинах.

РОЛЬ І МІСЦЕ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ У СИСТЕМІ ПРАВА УКРАЇНИ

З другої половини XX ст. радянська правова доктрина стала на позицію цілковитого заперечення значення правового звичаю як джерела чинного національного права, допускаючи його використання лише у міжнародному праві. Не заохочувалися й історико-правові дослідження відповідної тематики, хоча в силу своєї загальної значимості ця проблема поставала мало не у кожному серйозному дослідженні, присвяченому історії українського права.

Сфера регулювання суспільних відносин останнім часом у вітчизняній правовій системі зазнала суттєвих змін. У нашій країні відбулись суттєві зміни у сфері цивільно-правового регулювання майнових, шлюбно-сімейних, земельних відносин тощо. Властиві цивільному праву принципи диспозитивності, юридичної рівності, законодавчого обмеження державного втручання у приватні справи, судового захисту суб’єктивних цивільних прав підвищують його цінність у суспільстві.

В сучасному українському законодавстві звичаю відведена певна роль у регулюванні суспільних відносин. Звичай визнається регулятором у цивільних, сімейних, господарських правовідносинах. Так, стаття 7 Цивільного кодексу України визначає, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема, звичаєм ділового обороту. В цій же статті надається визначення звичаю, під яким розуміється правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Поряд з нормативно-правовим актом, який тривалий час вважався чи не єдиним джерелом і формою права, сьогодні законодавчо  закріплено правовий звичай, звичай ділового обороту, національний звичай, торговельний звичай як форму права (ст. 7 Цивільного кодексу України, ст. 11 Сімейного кодексу України, ст. 4 Господарського процесуального кодексу та у Кримінальному кодексі України – ст. 438 - «порушення законів та звичаїв війни»).

Крім того, в статті 7 Цивільного кодексу України вказується на те, що звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Таким документом може бути, наприклад, постанова Пленуму Верховного Суду України або постанова Пленуму Вищого спеціалізованого суду, Кодекс торговельного мореплавства України.

Так, в Кодексі торговельного мореплавства України зафіксований звичай, відповідно до якого капітан судна має право віддати тіло померлого морю, якщо судно має тривалий час перебувати у відкритому морі і тіло не може бути збережено. Кодекс торговельного мореплавства надає начальникові морського порту право видавати звід звичаїв порту, що в свою чергу також буде являтися відповідним документом, в якому зафіксовані звичаї. Проте, фіксація звичаю в актах законодавства або в будь-якому документі не є правилом. У більшості випадків звичаї не фіксуються, а носять характер, так званих, правових аксіом.

Згадка про звичай також зустрічається і в статті 333 Цивільного кодексу України, що визначає набуття права власності шляхом привласнення загальнодоступних дарів природи. Згідно цієї статті особа, яка зібрала ягоди, лікарські рослини, зловила рибу або здобула іншу річ у лісі, водоймі тощо, є їхнім власником, якщо вона діяла відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки. Крім того, ціла низка статей Цивільного кодексу України передбачає можливість врегулювання цивільних відносин за допомогою звичаїв ділового обороту (ст.ст. 213, 526, 527, 529, 538, 539, 613 та інші).

Норми, присвячені правовому звичаю як джерелу цивільного права, містить ЦК України. Правовим звичаєм ЦК визнає правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин (ч. 1 ст. 7 ЦК).

У відповідних нормах ЦК України  загальне поняття звичаю проявляється в його різновидах (звичаї національних меншин, ст. 28; місцеві звичаї, ч. 1 ст. 333) і трансформується в юридичні формулювання, які регулюють спеціальні види відносин. Так, у ст. 673 ЦК встановлено, що в разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов’язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Приблизно так само звичаї ділового обороту знайшли своє втілення і в окремих нормах Господарського кодексу України. Так, у ч. 3 ст. 268 ГК передбачено, що в разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. З огляду на це не є вдалою ст. 7 ГК, яка дає перелік видів лише нормативно-правових і нормативних актів як джерел регулювання господарських відносин. Фіксація звичаїв передбачена Кодексом торговельного мореплавства. КТМ надає начальникові морського порту право видавати (затверджувати) звід звичаїв порту.

Аналіз нормативно закріпленого поняття  звичаю дає підстави для відмежування ознак правового звичаю від умов його застосування.

Слід виділяти такі характерні риси (ознаки) звичаю як джерела цивільного права: 1) звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування; 2) не є обов’язковою фіксація звичаю в якихось документах, що прямо випливає зі змісту ст. 7 ЦК України.

Умовами звичаю є:

• неврегульованість питання, що є предметом судового спору, в чинному законодавстві або договорі;
• відсутність суперечності з договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 7 ЦК України).

В літературі до ознак правового  звичаю інколи відносять: несуперечливість закону, іншому нормативному акту; формальна визначеність в законі можливості його застосування для регулювання відповідних відносин; відсутність подібного загальноприйнятого правила поведінки в нормативних актах; усталеність свого змісту та однозначність тлумачення в діловій практиці; багаторазовість однорідного застосування.

Звичай є загальноприйнятим  правилом поведінки, яке не виражене прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але не суперечить їм. Отже, звичаї діють у  разі відсутності прямих приписів у  нормативному акті або в договорі.

Звичай повинен бути усталеним  правилом поведінки, тобто досить визначеним за своїм змістом і широко застосовуваним у майновому обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших  договірних зобов’язань; інші вимоги, які звичайно пред’являються). Ознака усталеності передбачає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, зокрема в силу історичних, національних, суспільних традицій.

Правовий звичай, подібно до суспільного, характеризується постійним виконанням, дотриманням на практиці. Як тільки його припиняють дотримуватись, звичай зникає. Ця особливість правового  звичаю не характерна для закону, правова сила якого не залежить від того, як часто створюються умови для його виконання, як і коли він виконується.

Звичаї можуть застосовуватись  у будь-якій сфері цивільних правовідносин (зобов’язальні, речові, спадкові тощо).

Правові звичаї мають характер конкретного правила поведінки, не встановленого актами цивільного законодавства, але усталеного в певній сфері цивільних відносин. Сформульовані в самому загальному вигляді правила самі по собі не становлять правового звичаю, оскільки їх конкретизація вимагає з’ясування необхідних конкретних обставин, які в сукупності створюють юридичну звичаєву норму.

Таким чином, із аналізу цивільного законодавства, можливо зробити деякі висновки. По-перше, в цивільному праві звичай визнається джерелом права; по-друге, цивільне законодавство містить визначення звичаю; по-третє, вказує на умови застосування звичаю; по-четверте, визначає такі види звичаю як звичай ділового обороту, місцеві звичаї.

На можливість врегулювання сімейного спору за допомогою звичаю вказує стаття 11 Сімейного кодексу України, згідно з якою суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.

Крім загальної норми щодо можливості застосування звичаїв, Сімейний кодекс України передбачає і деякі спеціальні норми стосовно конкретних питань. Так, відповідно до законодавства України особа може мати подвійну фамілію, а поєднання більше двох фамілій не допускається. Виключенням є випадки, коли інше випливає зі звичаїв національної меншини. Те ж саме стосується й імені дитини, про що згадується в статті 146 Сімейного кодексу України. В Цивільному кодексі України, а саме в статті 28, зазначається, що ім'я фізичної особи, яка є громадянином України, складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить. Так, до імені громадян України – представників деяких східних національностей додається слово «огли», що означає чоловічу стать. Застосування такої «приставки» є звичаєм національної меншини, тому органи реєстрації актів цивільного стану не вправі відмовляти у реєстрації такого імені дитини.

Отже, сімейне законодавство, також визнає звичай джерелом права, вказує на такі види звичаїв, як місцеві звичаї та звичаї національних меншин, визначає умови застосування звичаїв: їх несуперечливість законодавству й моральним засадам суспільства, а також заява зацікавленої сторони. При цьому Сімейний кодекс акцентує увагу на тому, що застосування звичаїв при вирішенні сімейних спорів судом – це є право суду, а не обов’язок.

Господарські правовідносини також можуть бути врегульовані за допомогою звичаїв ділового обороту та міжнародних торгових звичаїв. Так, відповідно до Господарського процесуального кодексу України господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї у разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприємницької діяльності. Задокументованим зібранням міжнародних торговельних звичаїв є Офіційні правила тлумачення торговельних термінів «ІНКОТЕРМС» (редакція 2000 року), які уточнюються та редагуються Міжнародною Торговельною Палатою.