Правовий звичай як джерело права в Україні

ЗМІСТ

ВСТУП

Правовому звичаю як джерелу права сьогодні відведена допоміжна роль. Закон як документально оформлений та зафіксований на матеріалоньому носії нормативний акт в більшості країн світу визнається основним джерелом права, проте він підкріплює свою силу й загальновизнаність тільки завдяки базуванню на правовому звичаї. До того ж, тлумачення закону з метою забезпечення його доступності для населення, здійснюють також з погляду правового звичаю. Це спостерігається, наприклад, у Нідерландах і стосується головним чином торгових порядків. Проте роль правового звичаю в країнах романо-германського типу обмежена, а в деяких із цих країн зведена до мінімуму. Він виконує другорядну роль як джерело права внаслідок того, що історично багато які із звичаїв вже закріплені в законі. Правовий звичай може бути лише доповненням до закону. Серед європейських країн тільки в Італії він зберіг характер самостійного джерела права.

У поглядах деяких вчених спостерігається  визначення ролі звичаю як архаїчної  форми права, у той час як представники соціологічної школи підкреслюють значення звичаїв і традицій у соціальному регулюванні. В сучасному українському праві досліджено правовий звичай у такій галузі, як конституційне право України, визначені етапи становлення та розвитку конституційно-правового звичаю в Україні, проведено класифікацію цих звичаїв, визначено їх функції. Також у вітчизняній науці досліджено звичаї міжнародної торгівлі та їх місце в системі джерел сучасного міжнародного приватного права. З’являються й роботи, в яких пропонується визнати звичай джерелом кримінально-процесуального права.

В той же час, правові звичаї знайшли своє втілення не лише в нормах конституційного й міжнародного приватного права. Тому аналіз впровадження звичаїв у правові норми різноманітних галузей права є актуальним напрямом для здійснення подальших досліджень щодо з’ясування ролі правових звичаїв у системі права України.

ПОНЯТТЯ ПРО ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ ЯК ДЖЕРЕЛО ПРАВА

Поняття джерела (форми) права та його види

Правоутворення – це правове поняття, що охоплює різні форми та способи виникнення і буття права, його упорядкування і розвитку, зокрема:

• його зовнішнє відображення в письмових правових документах (нормативних договорах, судових прецедентах тощо);
• існування у ненормативному вигляді (правосвідомість, правові принципи, правові теорії і концепції, конкретні правовідносини тощо);
• процеси виникнення правових моделей поведінки та їх фактичної реалізації.

Правоутворення як процес виникнення і становлення права складається з трьох етапів:

• формування певних суспільних відносин в громадському житті, які в результаті багаторазового повторення набувають нормативного характеру, тобто відбувається їх самоврегулювання;
• узагальнення державою конкретних правових відносин, що виникли еволюційним шляхом, формулювання відповідних правил поведінки загального характеру та їх відображення у нормативно-правових актах чи інших правових документах;
• втілення формалізованих правових норм в конкретні суспільні відносини, але вже більш упорядковані, стабільні, захищені.

До фундаментальних юридичних категорій варто віднести й поняття джерел права. Особливе значення для правової  теорії та практики мають питання визначення поняття джерел права, їх співвідношення з формами права, класифікації джерел права та їх юридичної природи й характеру співвідношення з іншими  джерелами права. Розглядаючи процес правоутворення, одним із перших необхідно розглянути питання про джерела права. Походження самого цього терміну пов'язують із творчістю Тита Лівія, який, вказуючи у своїй історії Риму на закони ХІІ таблиць, сказав, що ці закони становлять джерело всього публічного і приватного права.

Та обставина, що в полі зору вітчизняних і зарубіжних дослідників традиційно перебувають актуальні проблеми, які стосуються  різних аспектів джерел права, переконливо свідчить про академічне значення  вивчення цих питань для розвитку національних і зарубіжних  правових систем сучасності та права як такого й водночас про їх прикладний характер. У нас є всі підстави стверджувати, що питання, пов’язані із сутнісним розумінням та творчим застосуванням теоретичних і практичних  аспектів пізнання й функціонування джерел права, є методологічним орієнтиром як у процесі дослідження всіх інших правових інститутів, так і самого права.

Незважаючи на те, що з часу запровадження відомим римським істориком Тітом Лівієм  до наукового  вжитку категорії «джерела права» минуло понад дві тисячі років, у сучасній  вітчизняній і зарубіжній літературі є досить широкий  спектр тлумачень цього поняття й залишаються нез’ясованими різні аспекти його змістового та структурного наповнення, а тому потребують глибшого загальнотеоретичного аналізу.

Слід підкреслити, що одним із пріоритетних підходів вітчизняних правознавців до розкриття сутності одного з базових понять юридичної науки є розуміння ними джерел права як  зовнішньої форми вираження норм права.

Поділяючи такий підхід, авторський колектив «Юридичної енциклопедії» визначає джерело права  як спосіб зовнішнього вияву правових норм, що засвідчує їх загальнообов’язковість.  Прикладом одного з модифікованих варіантів такого тлумачення окресленої нами  правової  категорії  може слугувати точка зору професора Київського національного університету імені Тараса Шевченка П. Шляхтуна. На його думку, джерела права слід розглядати як форми закріплення й зовнішнього вияву правових норм. Теоретичні положення про джерело права як зовнішню форму вираження права були сприйняті й у пострадянській юридичній науці.

У цьому контексті варто прислухатися до раціональної, науково коректної позиції щодо визначення категоріального поняття «джерела права»  відомого російського правознавця, академіка Російської академії наук В. Нерсесянца. Він небезпідставно стверджує, що тлумачення терміна «джерела права» певною мірою є умовним, бо це поняття може мати інше значення: соціальні чинники, безпосередня сила, що створює право, джерело інформації про право (законодавчі пам’ятки, підручники з права, доктринальне право тощо). Формально-юридичне визначення джерел права є результатом «джентльменської угоди» між  юристами (як практиками, так і вченими), що покликана створювати умови для уникнення багатозначності цього поняття

Найчастіше під джерелами права розуміють ті форми, в яких закріплюються загальнообов'язкові правила поведінки, тобто правові норми, які, власне, складають об'єктивне юридичне право. Згідно з іншим визначенням під джерелами (формами) права слід розуміти офіційні форми зовнішнього виразу і закріплення правових норм. (Форма – це спосіб зовнішнього існування, вираження явища або об’єкта; це те, як явище сприймається зовні). А в спеціально-юридичному розумінні під джерелами права слід розуміти форми об'єктивізації (зовнішнього виразу) правових норм, які служать ознаками їхньої обов'язковості в даному суспільстві і в даний час.

Не слід плутати поняття джерела права як ознаки загальнообов'язковості правової норми, з поняттям джерела як засобу пізнання права, з поняттям історичного пам'ятника: в цьому розумінні вказаний термін вживається в історичних та історико-правових науках. Ці поняття можуть збігатися, але цей збіг випадковий і не випливає з їхньої суті. Так, якщо взяти текст одного нормативного акту, то цей нормативно-правовий акт є одночасно і джерелом права у суто юридичному розумінні, і джерелом нашого пізнання про право. Але, якщо ми не маємо тексту нормативно-правового акту, а дізнаємося про його зміст з інших джерел, то цей акт все-таки буде джерелом права, але вже не джерелом нашого пізнання про право.

Так само слід розрізняти поняття джерела права як ознаки його загальнообов'язковості із поняттям про те, звідки береться і чим визначається саме поняття та зміст правової норми. Так, не можна визнавати закон силою, яка творить право, оскільки закон чи інший нормативно-правовий акт – це тільки форма, у якій право, що твориться різними елементами суспільної свідомості та суспільного буття, знаходить свій зовнішній вираз. Законодавець не свавільно творить право, він не може встановлювати норми, які не відповідають реально існуючим суспільним відносинам і не зумовлені всім ходом суспільного розвитку. Закон, який містить такі положення, залишається тільки декларацією, яка позбавлена практичного значення. Тому законодавець не є джерелом права в розумінні сили, що його створює. Питання про джерела права в цьому значенні є питанням не про загальнообов'язковість правових норм, а про фактори, які беруть участь у творенні права.

Розуміючи джерела права в поданому значенні, слід зазначити, що загальним джерелом права є суб'єктивна свідомість. Всі інші фактори впливають на правотворчість, тільки опосередковуючись через людську свідомість. Природа речей, вимоги розуму, міркування доцільності, міркування моральності – все це може обумовити створення правових норм тільки, коли буде сприйняте людською свідомістю. Але джерелом права у суто юридичному (або технічному) розумінні вона не може бути визнана, тому що суб'єктивна свідомість певної норми не є ознака її загальнообов'язковості, не є форма її об'єктивування.

Якщо дотримуватися цього розуміння, то джерелами права слід визнати звичай, судову практику (або судовий прецедент), закон (або нормативно-правовий акт), нормативно-правовий договір, релігійні канонічні тексти та міжнародно-правові акти. Не можна, наприклад, визнати джерелом права природу речей, вже хоча б тому, що природа ця різними людьми розуміється по різному, і питання про те, яке з цих різноманітних розумінь є загальнообов'язковим, може бути вирішене тільки у порівнянні з якимось із вказаних джерел права. Саме те розуміння, яке виразилося у цих формах, є загальнообов'язковим. На цих же підставах не слід вважати джерелами права поняття справедливості чи науку права.

Отже, джерела (форми) права є основним результатом процесу правотворчості. Правотворчість – це діяльність компетентних державних органів або самого народу зі встановлення, зміни чи скасування правових норм. Результатом правотворчості є нормативно-правовий акт.

Правотворчість базується на таких принципах:

• гуманізм – завданням правотворчого процесу є забезпечення і захист прав індивіда, їхньої пріоритетності в системі інших соціальних цінностей;
• демократизм – у процесі правотворчості повинні враховуватися і втілюватися воля й інтереси переважної більшості суспільства при забезпеченні прав й інтересів меншості;
• поєднання національного і загальнолюдського – процес правотворчості повинен опиратися на правові традиції того чи іншого народу, відповідати тим поняттям про право, які склалися в даного народу у процесі його історичного розвитку, і, разом з тим, врахування національних традицій та особливостей не повинно суперечити загальнолюдським цінностям та ідеалам;
• науковість – у процесі правотворчості повинні використовуватися і враховуватися досягнення та рекомендації юридичної та інших наук, а також те, що нормативно-правові акти повинні відповідати рівню реально існуючих правових відносин, об'єктивним потребам правового регулювання;
• законність – процес правотворчості повинен проходити у тих рамках та за тією процедурою, яка передбачена в законодавстві, тобто нормативно-правові акти приймаються відповідними державними органами відповідно до їхньої компетенції і у суворій відповідності до всього раніше прийнятого законодавства і, перш за все, Конституції;
• техніко-юридична досконалість – при розробці і прийнятті відповідних правових норм необхідно використовувати розроблені юридичною наукою та випробувані юридичною практикою засоби правотворчої техніки.

Правотворчість як процес, у результаті якого створюються нові нормативно-правові акти (норми права), складається з певних стадій.

1. Підготовча стадія, яка включає у себе такі етапи:

• виявлення потреби у прийнятті, зміні чи скасуванні правової норми чи нормативно-правового акту;

• прийняття рішення про необхідність підготовки проекту нормативно-правового акту;
• визначення кола осіб, які повинні готувати проект, та його підготовка;
• обговорення тексту проекту, його узгодження з зацікавленими органами та особами та остаточне доопрацювання проекту.

2. Прийняття нормативно-правового акту (правової норми). Вона складається з наступних етапів:

• внесення проекту нормативно-правового акту на обговорення відповідного компетентного органу (або подання на розгляд відповідної посадової особи);
• обговорення проекту (можливо, у кількох читаннях);
• прийняття нормативно-правового акту та його підписання.

3. Надання нормативно-правовому актові юридичної сили, або введення його в дію. Ця стадія складається, по суті, з одного етапу – доведення змісту нормативно-правового акту або правової норми до відома тих суб'єктів, дії яких він повинен регулювати.

Традиційно в  юридичній літературі виокремлюють такі види джерел права, характерні загалом і для світових, і для національних  правових  систем: правовий звичай – санкціоноване (забезпечуване) державою звичаєве правило поведінки загального характеру; правовий прецедент – об’єктивоване (виражене  зовні) рішення органу держави у конкретній справі, обов’язкове  під час розв’язання всіх наступних аналогічних справ; нормативно-правовий договір – об’єктивоване, формально обов’язкове  правило поведінки загального характеру, встановлене за взаємною домовленістю  кількох суб’єктів і забезпечуване державою; нормативно-правовий аспект – письмовий документ компетентного органу – держави (а також органу місцевого самоврядування), в якому закріплено забезпечуване нею формально  обов’язкове  правило поведінки загального характеру. Слід  вказати, що взаємна обумовленість правових систем  сучасності та їхніх джерел безпосередньо стосується і  їхніх особливостей.

Так, якщо у країнах з континентально-європейською (романо-германською) моделлю правових систем основними джерелами права є нормативно-правові акти, то у країнах з англосаксонською (англо-американською) моделлю поряд із нормативно-правовими актами важливе місце серед джерел права посідають судові прецеденти, не характерні для держав континентальної Європи й тих країн, що наслідували їхні правові системи.