Правовий звичай як джерело права в Україні

Головними джерелами права в кожній країні є національні нормативно-правові акти. Нормативно-правовий акт – це вихідний, як правило, від компетентного органа держави акт-документ, що містить норми права. Він установлює, змінює, скасовує норми права, уводить їх у дію. Основними суб'єктами права, які приймають і видають нормативно-правові акти, є відповідні правотворческие органи держави. Вони приймають і видають нормативно-правові акти на основі й у межах своєї компетенції. Самі ж нормативно-правові акти поділяються на закони, нормативні акти органів конституційного контролю, парламентські регламенти й постанови, акти безпосереднього волевиявлення народу (рішення, прийняті на референдумі) та акти органів місцевого самоврядування.

У сучасній Україні нормативно-правові акти колишнього СРСР, які не суперечать Конституції й законам України, застосовуються на підставі Постанови Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р. «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства СРСР» і ст. 1 розділу XV Конституції України.

Нормативно-правовий договір – це добровільна угода двох і більше сторін, що містить норми права.

Нормативно-правовий договір як джерело права – це, як правило, спільний акт-документ, що містить норми права, що є результатом добровільного, взаємопогоджуваного волевиявлення правотворчих органів.

Нормативно-правовий договір – основне джерело права в міжнародному праві. Ратифіковані міжнародні договори України – джерело права України, невід'ємна частина її національного законодавства (ст. 9 Конституції України). У внутрішньодержавному праві України до нормативно-правових договорів ставиться, наприклад, колективний договір, що укладається профкомом підприємства від імені трудового колективу із власником або уповноваженим їм органом.

В якості джерела права застосовуються і правові звичаї. Правовий звичай – це санкціонований державою звичай, що здобуває в чинність цього загальнообов'язкове значення.

Санкціонування того або іншого звичаю державою означає визнання їм певного звичаю як загальнообов'язкове правило поводження, адресованого відповідним суб'єктам права. Підставою санкціонування державою звичаїв є відповідність спрямованості їхнього регулятивного впливу на суспільні відносини цілям, завданням, інтересам держави. Санкціонування державою звичаю обумовлює придбання їм таких ознак як загальобов'язковість, охорона державою від порушень. Ці ознаки правових звичаїв властиві й нормам права безпосередньо встановлених державою

З-поміж найхарактерніших рис та особливостей джерел права, які розглядаються в межах світових та національних правових систем у вигляді взаємопов’язаних між собою та взаємодіючих один з одним правових феноменів, у юридичній літературі  особливий акцент зроблено на таких їхніх якісних особливостях, як системний та ієрархічний характер.

Важливо підкреслити, що ієрархія і системність джерел права об’єктивно необхідні для збереження, розвитку й ефективного функціонування будь-якої національної та зарубіжної правової системи.

Системність джерел права первісно закладена в самій їхній природі  та в їхньому  характері  як  правових феноменів, що існують і функціонують не окремо, а тим більше не ізольовано один від одного, а в тісному взаємозв’язку та взаємодії один з одним. У зарубіжній юридичній літературі визнається факт їхньої взаємодії у процесі функціонування основних правових систем сучасності. Пояснюючи цю тезу, французький правознавець Ж.-Л. Бержель стверджує, що «немає такого юридичного порядку, який віддавав би перевагу виключно одному із джерел і нехтував усіма іншими, але існують системи, де одне із джерел панує над іншими. Право створюється тільки у процесі своєї реалізації. Усі джерела  права мають схожу природу, бо виконують одну й ту саму функцію». На думку авторитетних вітчизняних правознавців, правова система – поняття складне й багатопланове, що містить цілий комплекс компонентів, справляє нормативно-організаційний вплив на суспільні відносини. Елементи правової системи об’єднані спільною метою, завданнями, виконують деякі загальні функції, що, між іншим, не свідчить про однорідність та ідентичність останніх.

Слід наголосити, що на сучасному етапі спостерігається зближення національних і міжнародних правових систем, їхнє взаємозбагачення. Це сприяє сумісності різних за типологічними та іншими ознаками правових систем і здатності взаємодіяти між собою, а також зменшує відставання окремих національних правових систем від сучасних надбань і вимог правового розвитку людської цивілізації

Характеристика правового звичаю як особливого виду джерел права

Правовий звичай – це одне з джерел права, а звичаєве право – це окремий вид позитивного права, що складається з правових звичаїв.

Звичаєве право є первісною формою позитивного права. Сам правовий звичай історично був першим джерелом права, що регулювало відносини у період виникнення та становлення держави. Генетично він походить від звичаїв як специфічного виду соціальних норм, проте не кожен звичай стає правовим, а тільки той, який відповідає інтересам певної групи людей, тієї чи іншої спільності або суспільства в цілому та визнається і санкціонується державою, яка надає йому статусу норми права, тобто перетворюючи його у правовий звичай й беручи під свій захист.

Найбільшого поширення правовий звичай як джерело права дістав у феодальному суспільстві. Тривалий час він був єдиним видом права, аж до появи писемності і появи нового виду права – закону, або писаного права. Проте тривалий час звичай не визнавався самостійним джерелом права. Тільки теоретики так званої «історичної школи права», яка існувала в XIX ст., переконливо довели важливість і значення правового звичаю як джерела права. Вони ж підкреслили головну відмінність звичаєвого права і закону. Творцем першого є не держава, а саме суспільство, його основою є правова свідомість широких народних мас. Отже, характерними ознаками звичаєвого права є наступні:

• правові норми звичаєвого права, або правові звичаї творяться без прямого наказу з боку держави чи її органів;
• звичаєве право є правом неписаним.

Щодо останньої ознаки, зрозуміло, що і норми звичаєвого права можуть бути записані і дійсно записуються, але факт запису, матеріальної фіксації, не буде для цього права істотним, бо воно діє не тому, що записане, а тому, що воно визнається правом у масовій свідомості і масово виконується. Проблема звичаєвого права є однією з найскладніших і слабо розроблених проблем у правознавстві. Звичаєве право не приведене до стрункої системи; не встановлено меж фактичної чинності правових звичаїв; не проведено більш-менш чіткого розмежування поміж правовим звичаєм та звичаєм побутовим, немає також одностайності і щодо самого походження та характерних рис звичаєвого права.

В цілому, можна дата таке визначення правового звичаю: це – норма позитивного права, що виникла самостійно, без державно-владної волі чи санкції з боку держави, з правосвідомості всього народу або певних суспільних груп та набула юридичної сили в результаті тривалого застосування її, як обов'язкової.

На нинішній день правовий звичай має доволі обмежене коло застосування. Це пояснюється двома причинами. По-перше, цілий ряд правових звичаїв знаходять своє закріплення у чинному законодавстві і перестають відігравати роль власне правового звичаю, перетворюючись в норми права, закріплені в нормативно-правових актах. По-друге, при розвинутій законодавчій системі потреба правового регулювання реально існуючих правових відносин оперативно знаходить відповідну реакцію з боку законодавчаї влади, не даючи можливості сформуватися правовому звичаю.

Відношення до звичаю у європейському праві також переживало своєрідні цикли – домінування звичаєвих норм, заперечення застосування звичаїв та визнання їх як субсидіарного, а в наш час основного джерела права, рівного закону. Можна відмітити, що відношення до звичаю змінюється кожен раз, коли зростає чи спадає напруга між діючим позитивним, писаним правом і практикою відносин, що склалась. Однак, окрім причин економічного характеру, непостійність у поглядах на звичаєве право викликається ще й ідеологічними причинами, які частіше за все заважають сприймати точну картину змін, що відбуваються в структурі права (на цьому будується позитивістська критика ідей природничої школи, яка наголошує на деідеологізації права). Розбіжності, що існують в теорії, не мають, однак, ніяких фактичних наслідків. Насправді усюди судді ведуть себе так, якби закон був виключним чи майже виключним джерелом права. При цьому, однак, звичаю надається куди більше значення, ніж це можна уявити собі на перший погляд». У правових системах більшості сучасних країн правовий звичай втратив характер самостійного джерела права і відіграє незначну роль, здебільшого він служить врахуванню особливостей суспільних відносин в конкретних місцевостях чи в конкретних галузях діяльності. На сьогодні це джерело права збереглося тільки в традиційних правових системах окремих держав Азії та Африки, а також застосовується в міжнародному праві.

Разом з тим сама система права в цілому, в тому вигляді, який склався в епоху кодифікацій, і те місце, яке в ній займає звичай, до цього часу не зазнали принципових змін. При всьому тому, що загальною тенденцією розвитку права, названою у свій час М. Вебером процесом раціоналізації, що полягає у переважанні легітимних форм правоутворення (закону, судового прецеденту), панівна роль законодавчої діяльності аж ніяк не означає встановлення її монополії.

Особливістю даних правових звичаїв є те, що вони не встановлюються рішенням органів держави, а виникають у результаті багаторазового застосування протягом століть, закріплюють людський досвід у свідомості людей і входять у звичку. Крім того, в результаті санкціонування державою, звичай набуває загальнообов'язкового характеру, гарантується його виконання та забезпечується реалізація заходами державного примусу.

Держава визнає не всі звичаї, що склалися в суспільстві, а лише ті, що мають найбільше суспільне значення, відповідають його інтересам та історичному етапу його розвитку.

У наш час, як правило, виділяють дві форми санкціонування звичаєвих норм: фіксоване та відсильне. При фіксованому санкціонуванні зміст звичаєвої норми формулюється в якомусь правовому акті. В цьому випадку звичаєве право як сукупність звичаєвих норм сприймається й адаптується законодавством. Санкціоновані таким шляхом звичаєві норми функціонують в подальшому так само як й інші законодавчі акти.

Таким чином, відбувалось санкціонування звичаєвого права давніми державами при виданні збірок звичаїв своїх народів. Фіксоване санкціонування звичаєвих норм може здійснюватися через закон, адміністративний акт чи судове рішення (в країнах «загального права»). Про відсильне санкціонування можна говорити, коли в певному правовому акті міститься відсилка до звичаєвої норми, якою необхідно керуватися в зазначених випадках. Відсилка не визначає суті змісту звичаєвих норм, тому деякі фахівці називають відсильне санкціонування легалізацією звичаєвого права. При цьому відсильна санкція може бути загальною (міститься в основоположних законодавчих актах, наприклад, кодексах) і приватною (міститься в інших нормативних актах).

Поряд з нормативно-правовим актом, який тривалий час вважався чи не єдиним джерелом і формою права, сьогодні законодавчо закріплено правовий звичай, звичай ділового обороту, національний звичай, торговельний звичай як форму права (ст. 7 Цивільного кодексу України, ст. 11 Сімейного кодексу України, ст. 4 Господарського процесуального кодексу та у Кримінальному кодексі України – ст. 438 – «порушення законів та звичаїв війни»). Аналогічні процеси відбуваються й у наших сусідів.

Конституція Російської Федерації (1993) закріпила права корінних малочислених народів Півночі у відповідності із загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права і міжнародними договорами РФ (ст. 69). Особливою компетенцією державної влади було визнано «захист ісконного середовища мешкання і традиційного способу життя малочислених етнічних спільнот» (ст. 72). Конституцією РФ передбачено і те, що земля й інші природні ресурси використовуються і охороняються як основа життя і діяльності народів, що проживають на відповідній території (ст. 9). Ці конституційні положення розвинуті у поточному законодавстві. Так, стаття 14 федерального Закону «Про гарантії прав корінних малочислених народів РФ» (1999) говорить, що «особи, які належать до малочислених народів, а також об’єднання малочислених народів мають право на судовий захист ісконного середовища мешкання, традиційного образу життя, господарювання і промислів… При розгляді в судах справ, в яких особи, що належать до малочислених народів, виступають в якості позивачів, відповідачів, потерпілих чи обвинувачених, можуть братися до уваги традиції і звичаї цих народів, якщо вони не суперечать федеральним законам і законам суб’єктів РФ». Аналогічні норми передбачені й в інших законах.

У зв’язку з цим виникає питання: як буде визначатись «правильність» традицій і звичаїв? Адже норми звичаєвого права не фіксувались письмово, вони існували усно і передавались з покоління у покоління. Крім того, вони мали свої особливості у різних народів і навіть у різних груп одного народу. Суттєвою являється й та обставина, що протягом кількох десятків років представники корінних народів (національних меншин) жили в єдиному цивільно-правовому просторі Радянського Союзу, що не могло не вплинути на їх правосвідомість і менталітет.

В аспекті співвідношення застосування норм звичаїв і норм права слід розглянути ще одну проблему: взаємодія правил звичаїв ділового обороту і суті договірного зобов’язання. Так, у нормах, що регулюють загальні положення про виконання цивільно-правових зобов’язань, суті зобов’язання надається перевага перед звичаєм ділового обороту. У нормах, що регулюють умови окремих цивільно-правових договорів, суті зобов’язання також надається перевага перед звичаєм ділового обороту, хоча між двома поняттями може стояти союз «чи», який передбачає їхню рівну юридичну силу.

Формами санкціонування правового звичаю правовими нормами держави є посилання, визнання та використання. У випадках санкціонування звичай набуває форми правового і забезпечується заходами суспільного впливу або примусу з боку міжнародних організацій та держави. Окремі групи правових звичаїв складають:

• правові звичаї, які використовуються в нормативних актах в межах міжнародних організацій;
• правові звичаї, які використовуються в нормативних актах поза межами міжнародних організацій;
• правові звичаї, які використовуються в правових актах національних органів (законах, указах, постановах тощо);
• правові звичаї, які використовуються в зовнішньоекономічних договорах (контрактах).

В результаті санкціонування державою звичай набуває загальнообов'язкового характеру щодо його виконання. Це означає можливість його поширення на всіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності і гарантування державою його виконання. Реалізація правових звичаїв забезпечується засобами державного примусу: за порушення правових звичаїв може наставати юридична відповідальність. Правові звичаї поділяються на:

• правові звичаї за місцем в правовій системі;
• правові звичаї за простором.

Правові звичаї за місцем в правовій системі бувають трьох видів.

До першого виду відносять звичаї, що являють собою доповнення до закону. Такі звичаї покликані полегшити з'ясування розуміння тих термінів і словосполучень нормативно-правового акту або судового рішення, які вживаються в особливому значенні. Допущення правового звичаю до регламентації відносин сторін в сфері зовнішньоекономічної діяльності є об'єктивно необхідним і виправданим у разі, коли в зовнішньоекономічному договорі (контракті) або правовому акті є пряма вказівка на застосування відповідних правових звичаїв.