Зарождение частного права в античности

Учение И. Канта в существенно  измененном виде изложено Г. Ф. Пухтой, по мнению которого «каждое данное право должно рассматриваться как частное или публичное в зависимости от того, принадлежит ли оно лицу как индивидууму или как члену организованного общества; в первом случае мы имеем дело с правом частным, во втором — с правом публичным»[4].

Согласно концепции цели, выдвинутой одним из основоположников исторической школы права Ф. К. фон  Савиньи, различие между публичным и ч. п. следует проводить по целевому признаку: «В публичном праве целое является целью, а отдельный человек занимает второстепенное положение; напротив, в частном праве отдельный человек является целью, а целое (государство) — средством»[5].

Суть теории интереса, наиболее видным представителем которой является Р. фон Иеринг, заключается в следующем: ее приверженцы «во главу угла ставили характер интереса, который преследует или охраняет та или иная норма права. Если предписание направлено на защиту интересов частной жизни, то оно, — указывает, раскрывая существо данной доктрины, М. И. Кулагин, — должно быть отнесено к ч. п., если же норма имеет в виду общий интерес, то ее следует классифицировать как публично-правовую»[6]. Среди русских ученых приверженцем данной теории был Г. Ф. Шершеневич, который, указывая на неудовлетворительность формальной теории, которая «заставляет возвратиться к материальной точке зрения», писал, что «гражданское право представляет собой совокупность юридических норм, определяющих частные отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица, как субъекты отношения, 2) частный интерес, как содержание отношения»[7].

Необходимо вместе с тем  обратить внимание на то, что, по справедливому  замечанию Б. Б. Черепахина, Г. Ф. Шершеневич «совершенно неосновательно относит теорию разграничения по субъектам правоотношения к числу материальных теорий, обнаруживая, таким образом, непонимание существа рассматриваемой теории»[8].

К сторонникам концепции  интереса с некоторыми оговорками могут  быть отнесены также Л. И. Петражицкий, В. Н. Дурденевский и М. М. Агарков. Так, Л. И. Петражицкий правовые явления делит на «социально-служебные» (публично-правные) и «свободные» (частно-правные) по различию в объектных представлениях: «Все правовые переживания (и диспозиции таковых), нормы, права, обязанности с представлениями социального служения мы соединяем в один класс под именем социально-служебного права… Все право, чуждое указанной особенности объектных представлений, мы относим к противоположному классу — права, свободного от социального служения»[9]. Критерий отграничения ч. п. в теории Л. И. Петражицкого может быть, по мнению Б. Б. Черепахина, выражен следующим образом: «Если субъект считает себя управомоченным в общем интересе, на благо подвластных или социальной группы — мы имеем дело с социально-служебным правом; если же в своем личном интересе — перед нами лично-свободное право», из чего следует, что данная теория «приводит к той же материальной теории, разграничивая частное и публичное право, в зависимости от того, чьи интересы имеет в виду то или иное правоотношение, рассматриваемое с точки зрения его субъекта. Здесь мы имеем, в сущности говоря, ту же теорию Ульпиана, только взятую под углом зрения психологической теории права»[10].

Еще более ярко выраженная приверженность теории интереса (но в  то же время не чуждая влиянию психологической  теории права Л. И. Петражицкого) обнаруживается в статье В. Н. Дурденевского, который признает «отличие частного и публичного субъективного права лишь в том, что первое направляется на интерес главным образом свой, эгоцентрический, второе же — главным образом на интерес публичный, переживаемый как прежде всего не свой, социоцентрический», указывая в заключении своей статьи, что «субъективное право частное есть предоставленная объективным правопорядком возможность действовать по достижению эгоцентрического, субъективное право публичное есть такая же возможность по достижению не своего, социоцентрического интереса»[11].

В русле учения Л. И. Петражицкого по рассматриваемому вопросу высказывается также М. М. Агарков, который утверждает, что именно «понятия социально-служебного и лично-свободного права» «надо принять для определения права публичного и права частного».

В противоположность теории интереса некоторые исследователи, подобно Бернхарду Виндшейду, сущность права усматривают в воле; такие правоведы, указывает О. С. Иоффе, «разграничение частного и публичного права также основывают на волевом принципе, и, в зависимости от того, нарушается ли воля государства в целом или воля отдельного лица, говорят соответственно о нарушении публичного или ч. п.». Данная теория, критерий которой основан на моменте нарушения права, была, по мнению О. С. Иоффе, первым шагом в сторону от материальной по сути формулировки Ульпиана в направлении формального основания отличия двух сфер права [там же], разновидности которого освещаются ниже.

Обзор материальных же теорий следует завершить концепцией предмета правового регулирования, сторонниками которой наряду с иными правоведами  были К. Д. Кавелин и Д. И. Мейер. Первый из них утверждал, что «сопоставление и противоположение публичного и приватного, государственного и частного, не может и должно служить основанием для разграничения прав и юридических отношений публичных от гражданских», и предлагал разобрать «ветхое здание» современного ему гражданского права «сверху донизу, хорошенько перебрать материал, и воздвигнуть вновь на правильных теоретических основаниях», каковыми полагал следующие: «право или юридическое отношение принадлежит или не принадлежит к гражданскому праву в новом его виде, смотря по тому, имеет ли оно предметом физическую вещь, услугу, вообще что бы то ни было, представляющее материальную ценность, или не имеет»[13]. Имущественный критерий выделения частноправовых отношений почти сразу же после предложения вниманию юридической общественности был подвергнут справедливой критике, ибо такой подход исключает часть семейных и авторских отношений, дополняя объем рассматриваемого понятия чуждыми ч. п. налоговыми и бюджетными отношениями.

Д. И. Мейер, в свою очередь, относил к ч. п. лишь имущественные  отношения частных лиц, указывая, что «имущественные права имеют  самостоятельный характер, резко  отличающий их от других прав, и, следовательно, должна быть особая самостоятельная  наука об имущественных правах, которую  мы и называем гражданским правом»[14].

Формальные теории

Общей чертой всех формальных оснований для отличия частного и публичного права является то, что «они принимают за основу разграничения  самый способ регулирования или  построения правоотношений» [15], т. е. явления, относящиеся к различным элементам  метода правового регулирования.

Первой формальной теорией  стала концепция инициативы защиты. Ее истоки могут быть обнаружены еще  в трудах Р. фон Иеринга, который полагал, что «субъективное право содержит не только „субстанциональный“ (пользование, интерес), но и „формальный“ момент (защита, иск)», сообразно чему «ч. п. определяется как „самозащита интереса“, а право публичное — как защита интереса по инициативе органов государственной власти»[16]. Попытки отступить от материальной теории обнаруживаются также в трудах Г. Дернбурга, который полагал, что т. к. «охрана гражданских прав осуществляется исключительно путем гражданского процесса», следует «эмпирический вывод: раз допускается гражданский процесс, значит — признается и гражданское право», однако «если вопрос, можно ли известное притязание провести путем гражданского процесса, не решен.., то … судье остается вернуться к принципиальной точке зрения и решить, стоит ли здесь по своей природе на первом плане интерес отдельного лица или общества»[17]. В развитом, законченном виде данная теория получила выражение в работах А. Тона, который сформулировал основание для отличия частного и публичного права следующим образом: «решающим признаком являются те юридические последствия, которые влечет за собой факт нарушения данного права: если защита права в случае его нарушения предоставлена самому заинтересованному лицу, его обладателю, путем частноправового притязания, то здесь мы имеем дело с ч. п.; если же органы власти должны ex officio выступить на защиту нарушенного права, перед нами право публичное»[18]. В русской юриспруденции данная теория нашла поддержку у С. А. Муромцева [19].

Другим направлением в  формальных теориях оснований отличия  частного и публичного права является концепция взаимного положения  субъектов в правоотношении. Так, Г. Еллинек различал правоотношения, в которых «отдельные индивиды противостоят друг другу как принципиально  соподчиненные.., взаимные отношения индивидов как таковых» (данные отношения регулируются ч. п.), и правоотношения «между различными субъектами власти … и их отношения к подчиненным этой власти» (такие отношения регулируются правом публичным)[20]. Позднее аналогичное мнение высказывал Г. Радбрух, писавший, что «ч. п. … — область уравнительной справедливости, то есть равенство обмена равными результатами деятельности. Но результаты равны, если субъекты, обменивающиеся ими, также равны»[21]. Данная теория была поддержана рядом русских ученых. Так, Е. Н. Трубецкой писал, что «ч. п.отношение есть то, где лицо фигурирует как самостоятельный субъект права; публичное правоотношение, напротив, есть то, где лицо является как подчиненная часть социального целого»; Ю. С. Гамбаров утверждал, что «корень противоположения того и другого права лежит … в юридических отношениях действительной жизни, которыми в публичном праве служат отношения государственной власти к подчиненным ей отдельным лицам или совокупностям этих отдельных лиц, а в гражданском — стоящие независимо от государственного порядка подчиненности отношения отдельных лиц или их совокупностей между собой»; по определению Е. В. Васьковского, «ч. п. в объективном смысле называется совокупность норм, определяющих взаимные отношения людей в их частной жизни, а в субъективном смысле — мера власти и свободы, предоставленная отдельным лицам в этой сфере». Данный подход разделял также И. А. Ильин, который определял ч. п.отношение как «правоотношение юридически равных субъектов: ни один из них не является для другого правовым авторитетом; однако при этом оба одинаково подчинены третьему, вне их правоотношения стоящему правовому авторитету, которому они обязаны повиноваться и к которому могут обратиться за разрешением спора» .

Тесно связана с указанной  теорией и логично вытекает из нее, но вместе с тем указывает  особенности ч. п. в несколько  ином аспекте концепция собственно метода правового регулирования. Согласно данной доктрине, основы которой были заложены Рудольфом Штаммлером (нем.)русск., а основными приверженцами явились Л. И. Петражицкий и И. А. Покровский, «публичное право есть система юридической централизации отношений», тогда как «гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров» ; при этом М. М. Агарков, комментируя признание Л. И. Петражицким наряду с критерием социального служения и личной свободы критерия централизации-децентрализации, утверждал избыточность и неопределенность последнего в сравнении с первым . Разновидностью данной теории явилась также концепция, предложенная В. Буркхардтом, по мнению которого «деление права на публичное и частное совпадает с делением правовых предписаний соответственно на императивные и диспозитивные. Частноправовые нормы действуют, только если стороны не договорились о другом, тогда как публично-правовые подлежат применению независимо от усмотрения участников правоотношения»; данная концепция находится под влиянием фрагмента сочинений Папиниана. Теорию метода отстаивал (что заслуживает особой оценки — при Советской власти) и Б. Б. Черепахин, по мнению которого «в основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений присущего системе частного и системе публичного права. Частноправовое отношение построено на началах координации субъектов, ч. п. представляет собой систему децентрализованного регулирования общественных отношений»[29]. Вместе с тем такая характеристика правоотношений, как «положение субъектов в правоотношении», когда в пределах действия ч. п. «мы имеем на обеих сторонах правоотношения подвластных, субъектов равных друг другу, не обладающих один по отношению к другому принудительной властью, субъектов координированных, а не субординированных»[30], на самом деле не может быть положена в основу определения содержания понятия «ч. п.отношение», т. к. исключает из объема данного понятия отношения между родителями и детьми, отношения между работодателем и работником после заключения трудового договора, наконец отношения между органами юридического лица (например, общим собранием акционеров и советом директоров), которые, будучи «отношениями между подвластными», в то же время не характеризуются даже формальным, юридическим равенством сторон, неизбежно предполагая подчиненность поведения одной стороны воле другой стороны.

Следует отметить, что все  концепции, относящиеся к формальным теориям, подчеркивают те или иные особенности  ч. п., которые современной общей  теорией права относятся к  элементам метода правового регулирования. Поэтому между ними нет принципиальных противоречий, и сторонники одной  из таких концепций одновременно являлись сторонниками других, лишь оттеняя  тот или иной представляющийся им более значимый аспект. Данное утверждение  справедливо в частности, в отношении  И. А. Покровского и Б. Б. Черепахина.