Зарождение частного права в античности

Появившись в своем  совершенном виде впервые в доктрине именно римских юристов, являвшихся, без сомнения, идейными наследниками древнегреческих философов, идея ч. п. получила свое первое последовательное воплощение также в позитивном праве  Древнего Рима. Уже Законы XII таблиц (449 г. до н. э.) были охарактеризованы Титом  Ливием в качестве источника «всего публичного и ч. п.».

В литературе по антропологии и истории права справедливо  отмечается, что нормы семейного  права являются «своего рода квинтэссенцией политических, экономических, правовых институтов». С учетом данной закономерности и принимая во внимание характеристику института брака в римском праве, данную И. А. Покровским, писавшим, что «римляне уже очень рано старому патриархальному браку противопоставили его полную антитезу, брак совершенно свободный, и этим сделали огромный исторический прыжок. Вместо жены, личность которой была совершенно задавлена личностью мужа, в этом новом браке рядом с мужем стала жена, лично и имущественно свободная и независимая; брак стал свободным союзом двух совершенно равноправных лиц» , следует признать обоснованность утверждения А. И. Ковлера, констатирующего «очевидный прогресс в либерализации правового статуса личности, причем прогресс этот осуществлялся средствами позитивного права» .

Ю. А. Тихомиров, вкратце характеризуя общие черты и признаки системы  романо-германского права, указывает, что «зародившись в Древнем Риме для дифференцированного правового  регулирования частных и общественных интересов, это деление [на частное  и публичное право] сохраняет  свое значение и в последующих  веках».

2. Частное право в Средние  века

Основная задача канонического  средневекового правоведения состояла, по мнению О. С. Иоффе, в обосновании  привилегированного положения Римской  католической церкви как «представителя Бога на земле». При этом, пишет указанный автор, «в тех случаях, когда источники римского права не содержали достаточных данных для наиболее благоприятного с точки зрения интересов церкви разрешения указанных задач, соответствующие институты и нормы создавались заново. Однако в тех пределах, в которых римское право было непосредственно направлено на особую защиту интересов церкви или могло быть в результате известной переработки использовано для этой цели, оно отстаивалось и утверждалось канонистами» [1].

Философскую основу разработки канонистами вопросов ч. п. составляли труды виднейших католических богословов, в частности, Аврелия Августина и позднее Фомы Аквинского. Августин, по свидетельству В. Г. Графского, разделял представления античных мыслителей (Платона, Цицерона) о правовом принципе воздаяния каждому ему принадлежащего, однако источником данного принципа считал Бога; вместе с тем Августин оправдывал неравенство в частноправовых (в первую очередь — семейных) отношениях [2]. В отношении такого краеугольного института ч. п., как собственность, Августин, как указывает О. В. Мартышин, в духе представлений ранних христиан высказывал взгляды, близкие к платоновским, полагая, что всё сверх необходимого должно принадлежать всем, и не признавая абсолютного права на частную собственность (как человеческое установление), разработанного в совершенстве римскими юристами; между тем Августин считал, что некоторые виды собственности, которым владеть могут только благодетельные люди, могут быть учреждены Богом, — речь шла о церковном имуществе, подлежащем использованию для общего блага[3].

Позицию Августина в отношении  собственности с некоторыми коррективами разделял и Фома Аквинский, утверждавший, что всякая собственность, даже оставаясь  с юридической точки зрения частной, должна служить общему благу . По мнению О. Э. Лейста, Аквинат толкует «обозначенные Платоном и обстоятельно прокомментированные Аристотелем понятия „уравнивающей“ (арифметической) и „распределяющей“ (геометрической) справедливости … в духе Священного Писания, утверждая, что в основе распределяющей справедливости лежит веление Христа „отдавайте кесарево кесарю, а Божие Богу“» .

На примере отношения  к частно-публичному дуализму в праве И. И. Царьков проводит сравнительный анализ античных и средневековых правовых концепций. В отличие от античного правопонимания, которое определяло двойственный характер человеческого бытия и размещало индивида в публичный и частный правопорядки, различавшиеся, в свою очередь, по степени участия индивида в «общем для всех деле» (при этом публичный и частный правопорядки исчерпывали возможности человека; цивилизованный грек отличался от варвара именно тем, что в отличие от последнего жил в полисе и осознавал различия между публичной и частной сферами), средневековая политико-правовая мысль публичную и частную сферы стала именовать одним термином — человеческое право («град земной»), а человеческий правопорядок не принимался как самодостаточный. Для христианских мыслителей природа человека не только физическая, но и сверхфизическая. Поэтому для оправдания «града земного» необходимы были более широкие основания, источником которых могла бы стать только метафизика — «град Божий»[5].

Первая светская западноевропейская средневековая правовая школа —  школа глоссаторов — сложилась  вокруг изучения Свода Юстиниана. Эта  школа была основана известным правоведом Ирнерием в Болонье. Задача, которую поставили перед собой глоссаторы, заключалась «в исследовании собственно римского права, без наслоившихся на него в последующем иных юридических норм и интерпретаций»[6]; в первую очередь они сосредоточили усилия на изучении Дигест, полный текст которых стал известен в последней трети XII в.

Период, ознаменованный отработкой положений ч. п., их соединением в  «праве университетов» в результате труда глоссаторов, С. С. Алексеев считает  «второй вехой» в истории развития ч. п. На основе текстов древнеримского права в университетах средневековой  Европы ученые, по оценке С. С. Алексеева, «подвергли дальнейшей научной обработке  как технико-юридические древнеримские  конструкции и формулы, так и  содержащиеся в них начала ч. п.. Создаваемое таким путем „право университетов“ стало новой ступенью развития идей ч. п., причем такого развития, которое в какой-то мере оказалось сориентированным на потребность и уровень духовного развития Нового времени, приближающегося к историческому рубежу, с которого начался переход человечества к либеральным цивилизациям»[7].

Название школы глоссаторов  обусловлено избранным ею основным методом работы с Corpus iuris civilis — «глоссам», то есть примечаниям к тексту юридического документа, записываемым между строк или на полях самого текста. Глоссы служили выражением методики критического анализа и толкования, объяснения различных отрывков документа; в тексте отыскивались «параллельные места», выявлялись разночтения, фиксировались противоречия и т. п. Работа глоссаторов, как отмечают все исследователи, испытывала на себе серьёзное воздействие ранней схоластики: «его признаки, — указывает Л. С. Мамут, — видны в стремлении упомянутой школы устранить обнаруженные противоречия с помощью дистинкций (четкого отграничения отдельных положений друг от друга), во взвешивании всех встречавшихся „за“ и „против“ определенного толкования, в намерении подать материал во всей полноте как целостную систему и построить догму права» [8]. Основную цель своих исследований глоссаторы усматривали в верной интерпретации и правильном понимании текста. Глоссаторы, по мнению Л. С. Мамута, «сыграли незаменимую роль в восстановлении и оживлении духовных связей средневекового западноевропейского сознания с правом древнего Рима, с римской юриспруденцией» [там же].

В эпоху феодализма господство частного интереса в решающей для  феодального государства области  — землевладении — обеспечивалось, по мнению В. В. Ровного, институтом иммунитета, а частные интересы в иных сферах часто попирались открытым публичным  вмешательством. Несмотря на это, указанный автор подчеркивает, что именно данной эпохе обязано своим рождением купеческое право — особая разновидность ч. п., и, считая обоснованным мнение Г. Ф. Шершеневича, который отмечает, что феодальная формация «по своим политическим, экономическим и психическим условиям в целом представляет эпоху высшего расцвета ч. п. за счет публичного»[9], утверждает, что превзойти этот подъем было бы под силу лишь анархической государственности [10].

Несмотря на подъем изучения римского права в XI—XIII вв., первоначальная разработка торгового права в  указанный период, как пишет Г. Дж. Берман, была по большей части, хотя и не целиком, предоставлена самим  купцам, которые организовывали международные  ярмарки и рынки, создавали торговые суды и учреждали торговые представительства  в новых городах, выраставших  по всей Западной Европе. Данный период был для торгового права временем решающих перемен: именно тогда сформировались основные понятия и институты будущего lex mercatoria, а что ещё важнее, по мнению указанного автора, «именно тогда торговое право на Западе впервые стало рассматриваться как интегрированная … система, корпус, организм права… Новая юриспруденция конца XI—XII в. создала каркас для институционализации и систематизации коммерческих отношений в соответствии с новыми представлениями о порядке и справедливости. Без таких новых юридических инструментов, как оборотные векселя, товарищества с ограниченной ответственностью, без реформы устаревших торговых обычаев, без торговых судов и торгового законодательства, стремление общества и экономики к переменам не нашло бы выхода. Таким образом, коммерческая революция помогла создать коммерческое право, но и коммерческое право помогло создать коммерческую революцию. На самом деле, — пишет Г. Дж. Берман, — произошла революционная трансформация не только торговли, но и всего общества. В этой тотальной трансформации и лежали корни коммерческого права»[11].

По мере увеличения объема глоссированных фрагментов Свода Юстиниана возникает потребность в интеграции результатов исследовательской работы, удовлетворение которой выражается в появлении особых научных произведений, посвященных целым институтам римского права. «Венцом» такой компиляторской деятельности О. С. Иоффе называет глоссу Аккурсия, изданную в XIII в. и представлявшую собой «сборник глосс или сводную глоссу на законодательство Юстиниана в целом»[12]. Это произведение, как отмечает И. А. Покровский, получило большое значение в теории и на практике и впоследствии применялось судами «почти как закон» [13]. Начиная с конца XIII в. дальнейшая разработка римского права производится на основе оставленных глоссаторами материалов (в первую очередь, глоссы Аккурсия), которые и стали предметом изучения юристов следующей по времени средневековой правовой школы — школы комментаторов (или постглоссаторов).

Постглоссаторы стремились на основе синтеза отдельных норм вывести определенные общие понятия, с тем чтобы обеспечить возможность в дальнейшем на основе их анализа дедуктивно выводить понятия частные. «Пытаясь представить всю совокупность правовых норм также в виде единого логического целого, дедуктивно выводимого из универсальных принципов, комментаторы этим самым, — по мнению И. А. Покровского, — в значительной степени положили основание нашей нынешней юриспруденции как науке… Сведение юридических норм к известным общим принципам сопровождалось у юристов этой эпохи представлением об универсальном, абсолютном значении этих общих принципов, и, таким образом, в их учениях, — пишет русский цивилист, — возрождалась вера в отошедшее при глоссаторах на второй план естественное право»[14].

Кроме того (и наверное в первую очередь), постглоссаторы в своих трудах разрабатывали прикладные правовые проблемы. Вместе с тем, представляя собой последующий шаг на пути развития позитивного права и юридической науки Средних веков, труды комментаторов, основывавшихся на глоссах, а не на текстах первоисточников, обусловили серьёзное удаление юридического материала от содержания Corpus iuris civilis. Такая ситуация приводила к тому, что позитивное право, будучи вполне адекватным феодальному натуральному хозяйству, во многих отношениях оказалась в гораздо меньшей степени, чем римское ч. п., пригодным для регламентации находившихся на стадии своего становления буржуазных отношений. Однако в конце XIV—XVI вв. развитие по существу новых экономических отношений в рамках феодального общества становится настолько энергичным, что оно требовало дальнейшего развития частноправовых норм, выражение которых в трудах глоссаторов и комментаторов уже не могло удовлетворять потребности оборота.

3.ЧАСТНОЕ ПРАВО В УСЛОВИЯХ НОВОГО ВРЕМЕНИ

 Общая характеристика

Новое и Новейшее время, несмотря на то, что их суммарная продолжительность (начиная, ориентировочно, с эпохи  первых европейских буржуазных революций XVII в.) к сегодняшнему дню более  чем вдвое меньше продолжительности  Средневековья и несравненно  меньше продолжительности истории  Древнего мира, оказались насыщены событиями и явлениями, составляющими  предмет изучения истории правовых учений и еще в большей мере — истории государства и права, в том числе частного. Указанное обстоятельство диктует необходимость остановиться на наиболее значимых сюжетах, к числу которых представляется оправданным отнести, с одной стороны, эволюцию теорий ч. п. от интерпретаций формулировки Ульпиана до концепций, отрицающих ч. п. вовсе, и, с другой стороны, институционализацию ч. п. в систематизированных законодательных актах.

На основе изучения трудов классиков отечественной и зарубежной юриспруденции, а также сочинений  М. М. Агаркова, Н. П. Асланян, В. Н. Дурденевского, О. С. Иоффе, М. И. Кулагина, Л. И. Петражицкого, Ю. А. Тихомирова, Б. Б. Черепахина, в работах которых представлен наиболее полный в российской правовой науке обзор теорий, выдвигающих критерии разграничения частного и публичного права, эволюцию воззрений представителей европейской юридической науки (в первую очередь, цивилистики) на основания выделения ч. п., можно представить следующим образом.

Бо́льшая часть исследователей склонна предложенные в науке основания отличия ч. п. от публичного условно разделять на две группы — материальные (отталкивающиеся от аспектов, связанных преимущественно с предметом правового регулирования) и формальные (так или иначе соотносящиеся с различными характеристиками метода правового регулирования). Между тем Н. П. Асланян справедливо отмечает, что

сложившийся в науке взгляд на теории разделения права на ч. п. и публичное право требует  пересмотра в связи с тем, что  существующая классификация научных  теорий отражает только один из аспектов проблемы — догматический, и не охватывает второго аспекта — аксиологического. Поэтому наряду с классификацией теорий по критерию разграничения права  следует проводить классификацию  этих теорий по критерию признания  научной ценности и теоретической  обоснованности самой идеи разделения права.

Материальные теории

Материальные теории, в  зависимости от тех элементов  регулируемых ч. п. отношений, которые  выдвигаются исследователями на первый план, в свою очередь можно (также условно) подразделить на концепции  цели, интереса, воли и собственно предмета.

Одна из наиболее ранних в  Новое время попыток сформулировать основания разделения частного и  публичного права, как отмечает Е. Н. Трубецкой, была предпринята И. Кантом, который писал, что основное деление  естественного права «должно  быть делением на естественное право  и гражданское; первое из них носит  название ч. п., второе — публичного», так как «естественному состоянию противоположно … гражданское состояние: в естественном состоянии общество может существовать, но только не гражданское (гарантирующее мое и твое посредством публичных законов); поэтому право в естественном состоянии и называется частным»[2]. Используемое И. Кантом понятие естественного состояния является элементом теории общественного договора, в которой, по мнению Г. Радбруха, нашли свое идейное воплощение воспринятые у либерализма отношения субординации между частным и публичным правом; по словам указанного автора, «в этом учении сделана попытка объяснить с помощью „посредничества между частным и публичным правом“ властные отношения в государстве, созданном на основе договоренности первоначально равноправных индивидов. Другими словами, оно создавало фикцию растворения публичного права в частном»[3].