Зарождение частного права в античности

1. ЗАРОЖДЕНИЕ ЧАСТНОГО ПРАВА В АНТИЧНОСТИ

Воззрения на частное право  в Древней Греции

В литературе по истории права  отмечается, что вплоть до настоящего времени пока ещё никому не удалось  с уверенностью доказать факта заимствования  греками или римлянами законов, выполненных в виде клинописных  текстов у господствовавших на Ближнем  Востоке народов. Поэтому освещение истории идеи частного права представляется оправданным начинать с античности.

Фундаментальную для права  вообще и ч. п. в особенности идею равенства (в общественных отношениях) впервые высказали пифагорейцы. Одним из первых в отечественной  науке истории правовых учений на это обстоятельство обратил внимание П. Г. Редкин, писавший, что «пифагорейцы были первые философы, заговорившие о равенстве между гражданами как требуемом правдою и справедливостью, ибо она-то и уравнивает их между собою, воздавая каждому равное за равное»; и далее: «у пифагорейцев равенство впервые получает юридическое значение» . В современной науке это положение развивает В. С. Нерсесянц, связывающий формулирование пифагорейцами идеи юридического равенства с их увлечением математикой (обусловленным представлением о числе как основе всего существующего), в которой уравнение является одним из наиболее распространенных способов записи задач; прогресс взглядов пифагорейцев по сравнению с воззрениями предшествовавших мыслителей, по мнению В. С. Нерсесянца, состоял в том, что «они не просто говорили о справедливости как надлежащей мере, но в этом контексте выявили и выделили момент равенства, столь существенный для всей последующей эволюции этических и правовых представлений» .

Выдвинутая пифагорейцами  идея правового равенства нашла  свое дальнейшее развитие в учении Сократа, который, по свидетельству  своего ученика Платона, подчеркивал, «как много значит и меж богов, и меж людей … геометрическое равенство» , под которым, по мнению В. С. Нерсесянца, Сократ имел в виду «политическую справедливость, равенство по ценности в делах политической добродетели в отличие от простого числового, арифметического равенства» [Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 134]. Выделение Сократом особого вида равенства, который именно в сфере отношений по управлению делами полиса должен преобладать над равенством в его обычном понимании, обусловило, по всей видимости, дифференциацию в учениях последующих поколений древнегреческих мыслителей как самого понятия равенства, так и соответствующих различным видам равенства сфер общественных отношений.

Так, Платон, разъясняя существо противопоставления геометрического  равенства арифметическому, указывал, что «для неравных равное стало бы неравным, если бы не соблюдалась надлежащая мера»; геометрическое равенство, по Платону, — это «самое истинное и наилучшее равенство»: «большему оно уделяет больше, меньшему — меньше, каждому даря то, что соразмерно его природе» . Противопоставление Платоном геометрического равенства арифметическому интерпретируется Ф. Х. Кессиди в качестве демонстрации мыслителем своего предпочтения распределения власти пропорционально достоинствам участников политического процесса по сравнению с участием всех граждан в управлении обществом на абсолютно равных началах . Таким образом, Платон внес свой вклад в развитие учения о двух видах равенства (справедливости) и в этом смысле способствовал возникновению впоследствии идеи ч. п..

Вместе с тем Платон ни коим образом не может быть признан автором или сторонником идеи частного права как таковой. В моделях идеального государства, представленных в диалогах «Государство» и «Законы», философ не оставляет личности сколько-нибудь значительной автономии в частных делах, подвергая самые различные сферы деятельности индивида подробной регламентации, что в корне противоречит существу ч. п.. Так, Е. Н. Трубецкой указывал, что «основная черта идеального государства Платона заключается в совершенном подчинении личности абстрактной родовой идее», и что «в этом государстве человек управомочен не как индивид, не как отдельная личность, а как представитель какого-либо родового, отвлеченного понятия, как член известного общественного класса» .

На основе анализа как  политико-правовых воззрений Платона, так и их интерпретации в литературе по истории правовых учений можно  сделать вывод, что влияние данного  философа на развитие идеи ч. п. не было однозначным: с одной стороны, мыслитель  предлагал модели формы государства, исключающие частную сферу жизнедеятельности  личности и лишающие позитивное ч. п. объекта правового регулирования; с другой же стороны, Платон, развивая учение о геометрическом и арифметическом равенстве, выступил продолжателем идей Сократа и, как будет показано далее, предвосхитил учение Аристотеля о различии двух сфер общественных отношений, в которых должны преимущественно применяться различные виды равенства (справедливости).

Аристотель, ученик Платона, высказывал в отношении многих коренных проблем общественного устройства (например, частной собственности, семьи  и т. д.) воззрения, противоположные  идеям своего учителя; вместе с тем Стагирит, продолжая традицию, заложенную ещё Сократом, различает в «Никомаховой этике» два вида «частной правосудности»: с одной стороны, — распределительное право, которое связано «с распределением почестей, имущества» и при этом «должно учитывать известное достоинство», и с другой стороны, — направительное право, действующее при взаимном обмене (под которым понимаются сделки и деликты) на началах формального равенства. Анализируя указанную дифференциацию, А. А. Миголатьев отмечает, что «Аристотель по-новому подошёл к полису, выделив в нём два ряда отношений входящих в него граждан: 1) собственно политическое общение, непосредственное участие в делах города-государства (союза государств) и 2) жизнедеятельность граждан в негосударственной (частной) сфере, то есть их экономические, нравственные, бытовые, религиозные, семейно-брачные отношения и связи, где прямое вмешательство государства нежелательно или недопустимо», подчеркивая, что «открытие Аристотеля, относящееся к разграничению государства и общества» имело «принципиальное значение для истории политической мысли и теории политических отношений».

Комментируя развитие в трудах Аристотеля идеи о различии справедливости, И. Ю. Козлихин пишет, что «критерий уравнивающей справедливости не привносится извне как в первом случае, а внутренне присущ ей, то есть имманентен праву как таковому. В таком случае „достоинства“ сторон не имеют никакого значения, стороны выступают как равные субъекты права… Иными словами, у Аристотеля, — полагает данный автор, — намечается разделение сферы политики и частной жизни, сферы публичного и ч. п.».

Воззрения на частное право  в Древнем Риме

В научной литературе отмечается, что «если традиции политико-правовой философии и политической науки  восходят в основном к древнегреческим  авторам, то юриспруденция как систематически разработанное светское учение о  праве — достижение древнеримской  политико-правовой мысли» [История  политических и правовых учений: Древний мир / Отв. ред. В. С. Нерсесянц. М., 1985. С. 9]. Анализируя указанную закономерность, С. В. Волкова объясняет различие в направленности общественной мысли двух великих цивилизаций античности тем, что «основной ценностью древнегреческого полиса была не индивидуальная свобода личности, а коллективная свобода — свобода человека в качестве гражданина полиса, являвшаяся основой разумного законопорядка в обществе… Кризис и упадок древнегреческого полиса приводит к ценностной переориентации политико-правовых учений, возникших в эпоху эллинизма: ценностью рассматривается теперь не полис, но человек как разумное существо, независимо от его положения в обществе и даже от гражданства» [Волкова С. В. Античный полис: из истории политико-правовых идей (V—IV вв. до н. э.). СПб., 2002. С. 126—127]. Корни такого положения личности и её частных интересов в древнегреческой философии (которое, по всей видимости, в определенной степени отражает и статус индивида в обществе) О. В. Мартышин предлагает искать в образе жизни обитателей греческого полиса: ученый обращает внимание на то, что «чем меньше была территория [полиса], тем теснее общение граждан. Их жизнь протекала у всех на виду. Сфера частных интересов была значительно ýже, чем теперь. Многие вопросы семьи, образования представлялись грекам делом общественным… Жизнь человека вводилась в жесткие рамки законом или обычаем. В этом смысле говорят, что какая бы форма власти не существовала в полисе, по отношению к личности он оставался тоталитарным» [История политических учений / Под общ. ред. О. В. Мартышина. М., 2002. С. 42].

Первой системой частного права, которой цивилизация обязана  самой идеей разделения права  на частное и публичное (в логически  и понятийно законченном виде), является правовая система Древнего Рима. Намеченное у Аристотеля разделение сферы публичного и ч. п. окончательно было осознано именно на берегах Тибра  — Марком Туллием Цицероном и  римскими юристами. В сочинениях «О государстве» и «О законах» Цицерон, несомненно, знакомый с трудами Платона и Аристотеля, не обособляя ч. п. от иных правовых явлений, и не давая ч. п. определений, вместе с тем постоянно противопоставляет такие явления, как «магистрат» (в качестве должностного лица) и «частное лицо» (вслед за Платоном), «дела государственные» и «частная жизнь», полномочия претора [который должен быть, по мнению Цицерона, «должностным лицом, разбирающим вопросы права и творящим суд … по частным делам» и «охранителем гражданского права»] и других магистратов (которые наделяются функциями в сфере публичного права), наконец, классические проблемы римского ч. п. (сервитуты, стипуляции и т. д.) и вопросы организации публичной власти [см.: Цицерон: 1) О государстве. I. XLIII. 67; II. XXXIV. 59; 2) О законах. I. IV. 14 и след.; III. III. 6-9; III. VII. 16; III. XIX. 43]. Именно указанные и подобные им фрагменты сочинений Цицерона, следует полагать, позволили В. С. Нерсесянцу утверждать, что «в учении Цицерона о праве, наряду с отличием естественного права от писаного, содержится деление самого писаного права на частное и публичное» .

В истории частного права  прошлого С. С. Алексеев предлагает выделять три основные вехи. Первая из них, по его мнению, — это «формирование  частного (гражданского) права как  целостного системного нормативного образования. Такое „возникновение“ состоялось … в виде весьма совершенной с юридической стороны частноправовой системы, утвердившейся в Древнем Риме на перевале эпох — дохристианского времени и христианской эры».

Дальнейшее изложение  предмета продемонстрирует многообразие взглядов на вопрос о критерии разграничения  частного и публичного права. Так, сторонники одного из направлений в доктрине в поисках подобного критерия отправную точку видят в самом  содержании регулируемых отношений, «обращая внимание на то, что регулирует та или  иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения. Выставляется, таким образом, — указывает Б. Б. Черепахин, — материальный критерий разграничения»; при таком подходе «одни ученые понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы» . Данная точка зрения представляет собой древнейшую в истории правовых учений четко сформулированную позицию в отношении критерия разграничения частного и публичного права. Определение, данное Домицием Ульпианом, считается в мировой юриспруденции классическим, и именно от него отталкиваются все, кто освещают данный вопрос: «Публичное право, которое относится к положению римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц» (D.1.1.1.2).

Ч. п., как указывает И. С. Перетерский, — это «нормы права, защищающие интересы отдельного лица в его взаимоотношениях с другими людьми. … Ч. п. противополагается публичному праву и является областью, непосредственное вмешательство в которую регулирующей деятельности государства является ограниченным. Оно представляет известный простор автономии отдельных лиц, то есть глав семейств, товаропроизводителей, выступающих на рынке, и подобных им частных собственников, представителей класса рабовладельцев… Римское ч. п. является предельным выражением индивидуализма и наибольшей свободы правового самоопределения имущих слоев свободного населения… В центре ч. п. стоит единоличный субъект собственности, самостоятельно выступающий в обороте и единолично несущий ответственность за свои действия» .

Несмотря на общепринятое мнение о кардинальном значении деления  римского права на частное и публичное, такой современный романист, как  М. Бартошек, полагает, что «категории ius publicum и ius privatum имели в римском праве второстепенное значение, их стала противопоставлять лишь позднекласссическая наука». Подобного же мнения придерживается и Г. В. Мальцев, полагающий, что термины «частное» и «публичное» «не были общеупотребительными в сочинениях римских юристов» и что «появление юридической конструкции, указывающей на отличие „пользы отдельных лиц“ от „пользы общественной“, едва ли оправданное с точки зрения римского правосознания периода республики и принципата, безусловно связано с кризисной ситуацией» периода упадка империи . Данную точку зрения поддержал также В. С. Нерсесянц, который, несмотря на то, что ранее деление права на частное и публичное называл «значительным достижением римской юридической мысли» , позднее, в предисловии к учебнику по римскому праву писал, что «хотя римские юристы и сформулировали принципы различения публичного и ч. п., однако ни римское право, ни римская юриспруденция, ни римское юридическое образование не были построены и разработаны как конкретизация и развертывание данного принципа в правовую систему с её делением на две области права (публичного и частного) или на два раздела учения о праве. Такое разделение было осуществлено намного позже, — конечно, под римским влиянием, но в других, более развитых условиях.., в юридической науке Нового времени». «Устойчивым заблуждением» называет тезис о дуализме римского права В. Г. Ульянищев [Ульянищев В. Г. О значении римского права и совершенствовании методологии его преподавания в современных условиях .

Между тем Ульпиан считается юристом классической эпохи, а на то, что публичное и ч. п. были если не противоположными, то, по меньшей мере, различными областями римского права, косвенно указывал также и юрист классического периода Секст Помпоний, который в своем «Пособии», освещая происхождение римского права, писал о Квинте Элии Тубероне (2-я пол. II в. до н. э., то есть предклассический период) как об «ученейшем в области публичного и ч. п.» и оставившем «много книг по обеим этим областям» (D.1.2.2.46).

Не случайно римское право  предусматривало различные последствия  ограничения такого элемента частноправового  статуса лица как правоспособность: Юлий Павел и Ульпиан указывали, что при ограничении правоспособности не уничтожаются публичные права, не кончаются публичные обязанности, но утрачиваются частные права человека и его семьи (D.4.5.5.2; D.4.5.6).

Исключительно важным аспектом римского права, обусловившим его разделение на частное и публичное, представляется отмеченное Гаем деление вещей (а  также — по свидетельству Ульпиана и Павла — мест) на частные, которые принадлежат отдельным лицам, и публичные, которые не считаются находящимися в чьем-либо имуществе, но считаются вещами, принадлежащими совокупности (D.9.2.31; D.9.3.1.2 etc.) [Гай. Институции. Кн. 2. Фрагм. 11]. Ф. Энгельс не без оснований полагал, что римское право имело «своей основой частную собственность» , и что «римское право является … классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует чистая частная собственность» [Энгельс Ф. О разложении феодализма и возникновении национальных государств // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения: В 30 т. Т. 21. М., 1961. С. 412]. Того же мнения придерживался и К. Маркс, отмечавший, что «римляне собственно впервые разработали право частной собственности, абстрактное право, ч. п., право абстрактной личности. Римское ч. п. есть ч. п. в его классическом выражении» .

Дифференциация материального  права нашла свое отражение и  в праве процессуальном: из сочинений  Павла видно, что имело место  разделение публичных и частных  исков, предъявляемых соответственно в публичных и частных интересах, публично-правового и частноправового  судопроизводства, судов публичного и ч. п. (D.3.3.20; D.3.3.42 pr.; D.3.3.45.1; D.4.8.16.1).

В литературе по римскому праву  отмечается, что «древние римляне  рассматривали правовую систему  в синкретичном единстве, выделяя  различные аспекты юридических  институтов в зависимости от той  социальной роли, в которой выступали  субъекты правоотношений, и от того, какой общественный авторитет обеспечивал  нормативный характер типичных связей между людьми. Если речь шла об отношениях между отдельными (privatus: от privus, лишенный, отделенный) лицами, отстаивавшими свои индивидуальные или семейные интересы, то такие отношения, — указывает Д. В. Дождев, — трактовались как частные, а формализованная воля субъектов, определявшая режим их связей, считалась частным законом — lex privata. Если же отношение затрагивало интересы Римского народа квиритов (populus Romanus Quiritium) как целого, то оно рассматривалось с точки зрения публичных интересов, а его нормативной основой выступала формализованная воля всего народа — lex publica (публичный закон)» [Дождев Д. В. Римское частное право. М., 2000. С. 1]. Различие ius publicum и ius privatum, по мнению Ч. Санфилиппо, «пока ещё не выражает противопоставления двух взаимно противоположных ветвей права. Оно относится скорее к двум моментам (positiones) единой функции правопорядка… Собственно говоря, — пишет итальянский романист, — выгода частных лиц не противопоставляется интересам государства и не находится с ними в противоречии, так что нормы ч. п., поскольку они продиктованы прямыми или непосредственными интересами частных лиц, всегда в большей или меньшей степени косвенно реализуют, непосредственно или опосредованно, интересы всего общества. В то же время и нормы публичного права направлены на осуществление utilitas, пользы в интересах всех частных лиц. Определение Ульпиана следует понимать лишь в том смысле, что в нормах публичного права о себе более явственно заявляют прямые интересы государства (res Romana, римское государство), в то время как в нормах ч. п. преобладают непосредственные интересы отдельных лиц. Следствием признания за той или иной нормой её „публичного“ или „частного“ характера оказывается тот факт, что нормы ius publicum оказываются неотменимыми, в связи с чем должны неукоснительно исполняться, между тем как частные лица могут обращаться с нормами ius privatum по собственному усмотрению, поскольку они продиктованы непосредственной utilitas» [Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2002. С. 26-27]. Данное положение также было прямо сформулировано одним из классиков римской юриспруденции — Эмилием Папинианом: «Публичное право не может быть изменяемо соглашениями частных лиц» (D.2.14.38; D.2.14.42); эта мысль в той или иной формулировке и с акцентом на том или ином частном выводе была высказана не только многими римскими юристами, в частности Ульпианом (D.2.14.27.4; D.8.4.13 pr.), но и, по свидетельству Квинта Цервидия Сцеволы, нашла выражение в позитивном праве — рескрипте императоров Марка Аврелия и Луция Вера (D.2.15.3 pr.). Более серьёзное значение данному делению римского права придает итальянский романист Дж. Франчози, утверждающий, что «настоящим правом Рима было право частное, в то время как публичное право не было стабильным, — и уж тем менее установлением писаным и твердым, — но весьма чувствительным к колебаниям в политической жизни и в конечном счете эволюционирующим вместе с ней».