Иными словами, вопрос о взаимодействии отраслей права (прежде всего гражданского и трудового права) в такой форме, как заключение смешанных полиотраслевых договоров, сложен и неоднозначен.²³

б) гражданско-проавовые  и семейно-правовые элементы

брачный договор, в котором предусмотрены  условия семейно-правового (регламентация  алиментных платежей), так и гражданско–правового характера (изменение режима общей совместной собственности);

договор с суррогатной матерью о вынашивании  ребенка²⁴;

договор о передаче ребенка(детей) на воспитание в приемную семью²⁵

2) Смешанные договоры, сочетающие в себе элементы «частное с публичным»:

а) договоры, сочетающие гражданско-правовые материальные и процессуальные элементы (арбитражно-процессуалные и гражданско-процессуальные). Примером может служить:

гражданско-правовой договор, содержащий третейскую оговорку;

гражданско-правовой договор, включающий в себя условие о суде, разрешающем споры из этого договора (соглашение о договорной подсудности, пророгационное соглашение) (ст. 37 и 249 АПК РФ, ст. 404 ГПК РФ);

гражданско-правовой договор, содержащий условие о распределении между сторонами договора возможных будущих процессуальных расходов, связанных с рассмотрением и разрешением в арбитражном суде спора по данному договору (п. 4 ст. 110 АПК РФ)

б) договоры, охватывающие элементы только материального  права, но относящиеся к частному(гражданскому) и публичному праву, в частности административному. Например, конструкция полиотраслевого смешанного договора востребована административным и природоресурсным правом. Так, требует отдельного изучения отраслевой характер содержания так называемых соглашений о разделе продукции. Они во многом имеют публично-правовую природу, определяемую нормами административного и финансового права. Однако остается открытым вопрос о наличии в них условий гражданско-правового характера.²⁶

Основываясь на временной характеристике существования разноотраслевых правоотношений, порождаемых смешанным договором, можно выделить:

1) одновременную  реализацию нескольких разноотраслевых  условий смешанного договора. В данном случае разные по своему характеру правоотношения, вытекающие из одного смешанного договора, могут возникать одновременно. Примером, служат договоры с руководителями или профессиональными спортсменами, когда договорные условия трудоправового и гражданско-правового характера могут реализовываться (в виде соответствующих правоотношений) параллельно;

2) стадийную  реализацию разноотраслевых договорных  условий. Иногда одновременность  реализации (в виде соответствующих  правоотношений) разноотраслевых условий  смешанного договора невозможна.

Примером  такой стадийности служит соглашение о конфиденциальности, заключаемое с работником. Здесь разноотраслевые по своему характеру правоотношения, основанные на едином договоре-документе, возникают только последовательно: вначале обязанность работника не разглашать тайну является трудовой, затем она сменяется гражданско-правовой обязанностью аналогичного содержания.²⁷

Значение  представленных классификаций состоит  в углублении и структурировании знаний о смешанных договорах, выявлении межотраслевых и внутриотраслевых связей ряда институтов гражданского права. Кроме того, прикладное, практическое значение предлагаемой классификации смешанных, в том числе полиотраслевых, договоров состоит в том, что она создает важную предпосылку для их квалификации и, следовательно, для законного и обоснованного правоприменительного решения. Это связано с тем, что для каждого самостоятельного вида смешанного договора может существовать принципиальное различное правовое регулирование.

Классификация имеет важное практическое значение и для договорной практики, поскольку содействует оформлению оптимальных договорных конструкций на основе принципа диспозитивности, но при этом опираясь на закон. Наряду с этим осуществлением юридической классификации смешанных договоров содействует выработке научно обоснованных предложений по совершенствованию соответствующего законодательства.²⁸ 

3. Вопросы незаключенности, нействительности и расторжения смешанного договора

При решении  вопроса о том, можно ли расторгнуть  смешанный договор вследствие нарушения какой-либо части, то в судебной практике на поставленный вопрос встречаются решения с положительным ответом. Так, рассматривая конкретный спор, суд указал следующее. Предметом договора поручения являлись закупка ответчиком пшеницы для истца от имени последнего, хранение это пшеницы и отгрузка ее по адресам, указанным доверителем. По своей правовой природе данный договор является смешанным, содержащим элементы как договора поручения, так и договора хранения.

Реализовав  принадлежащий истцу товар без  распоряжения последнего, ответчик тем самым нарушил договор поручения в части исполнения обязанностей по хранению товара и его отгрузке только по указанию истца. При таких обстоятельствах вывод суда о существенном нарушении договора со стороны ответчика признаны обоснованными.

Представляется, что данный вывод суда нуждается в более подробном обосновании. Из мотивировочной части указанного постановления не ясно, было ли зерно, являющееся объектом хранения, обособленно каким-либо образом. Данное обстоятельство весьма важно, поскольку речь идет о родовых вещах, хранение которых, очевидно, может осуществляться на условиях смешения с другими аналогичными вещами (ст. 890 ГК РФ).²⁹

Делая вывод о нарушении хранителем зерна условий договора в части несанкционированного распоряжения товаром, суд не объяснил, в чем выражено названное нарушение. Между тем в зависимости от того, кто является собственником переданного товара, определенного родовыми признаками (хранитель и поклажедатель), можно сделать окончательный вывод о том, имеется ли нарушение в заключенном сторонами смешанном договоре или нет. Одни суды разделяют взгляд на хранение с обезличиванием как разновидности общей собственности. Следовательно, распоряжение вещами, находящимися в общей собственности без согласия кого-либо из сособственников, противоречит. Такая сделка недействительна. Другие суды исходят из того, что при смешении однородных вещей использование вещно-правовых способов защиты в ситуациях, связанных с иррегулярным хранением, недопустимо по причине невозможности точно определить истребуемую вещь. Таким образом, суды фактически признают собственником подвергшихся смешению вещей титульного владельца(хранителя), который вправе распоряжаться такими вещами по своему усмотрению.

Полагаю, что верным следует считать второй подход. Действительно, насколько вообще при иррегулярном хранением допустима ситуация сохранения каких-либо вещно-правовых притязаний на имущество, которое невозможно точно индивидуализировать для целей его возврата.

Если  считать что поклажедатель сохраняет право собственности (причем неважно – индивидуальное или общее) на родовую вещь, которая подверглась процессу смешения, то, по логике вещей, нужно допустить возможность при нарушении прав использования вещно-правовых способов защиты, как то: виндикции, негаторного требования и т.п. Возможно ли это в действительности? Отрицательный ответ на поставленный вопрос очевиден. В противном случае руководствуясь принципом «право следует за вещью», придется признасть, что возможна виндикция, например, одной тонны нефти из общего резервуара или 60 кг зерна из зернохранилища (примеры можно продолжить).³⁰

Вернемся  к поставленному вопросу: дает ли право на расторжение договора, имеющего смешанный характер, факт нарушения  части договора, относящейся к  какому-либо поименованному виду договора? В приведенном примере смешанный договор сочетал элементы поручения и хранения. Причем хранение приобретенной вещи, являясь элементом смешанного договора, всегда лишь дополняло совершение исполнителем юридических действий, составляющих содержание обязательства из поручения. Представляется, что для решения данного вопроса недостаточно просто установить факт нарушения частиусловия договора. Необходимо выяснить, сохранялся ли у сторон интерес в исполнении такого договора.

Если  хранитель готов исполнить принятое на себя обязательство (т.е.передать доверителю названное в договоре количество пшеницы), то оснований для расторжения данного договора не имеется. Если в результате распоряжения, отданного хранителем пшеницы, последний не в состоянии исполнить обязательство перед контрагентом, налицо существенное нарушение условий договора.

При решении  вопроса о том, в каких случаях договор о совместной деятельности практика квалифицируется как договор смешанного типа, возникают споры о природе заключенного договора. В ряде случаев заключенные договоры о совместной деятельности квалифицируются судами как договоры смешанного типа, включающие, как правило, элементы договоров подряда, возмездного оказания услуг, кули-продажи, аренды и т.д., поскольку действительная воля участников сделки направлена на иные последствия, чем те которые предусмотрены в договоре совместной деятельности. Например, денежные средства передаются в совместную деятельность не в качестве вклада, а фактически являются заемными, т.е. подлежат возврату товарищу. (пример, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.05.2003 N Ф03-А59/03–1/816 Правомерно отказано в иске о взыскании суммы долга и процентов по договору о совместной деятельности, так как средства, предоставленные истцом, не являются его вкладом в совместную деятельность, а являются заемными, то есть подлежащими возврату товарищами).³¹

В другом случае суд признал договор о  совместной деятельности по строительству  жилого дома (договор простого товарищества) смешанным, поскольку в нем содержатся элементы договора строительного подряда и договора простого товарищества, а следовательно, отношения сторон спора должны регулироваться нормами права, предусмотренными гл. 55, 37 ГК РФ.

Согласно  ст. 1041 ГК РФ совместная деятельность характеризуется объединением вкладов и совместных усилий для достижений общей  цели и является самостоятельной конструкцией. В силу этого такая деятельность (в зависимости от поставленной конечной цели и результата) будет сочетать определенные элементы того иного договора. В пользу самостоятельной конструкции простого товарищества говорит и факт закрепления названного договора в отдельной главе (гл. 55 ГК РФ). Указанная глава не содержит отсылки к ст. 421 ГК РФ, что свидетельствует о самостоятельности правовой конструкции договора о совместной деятельности.

Ряд федеральных  окружных судов достаточно последовательно  проводит разграничение между совместной деятельностью и строительном подряде. Так, ФАС Поволжского округа от 10.10.2002 N А12–3326/02-С28 в своем постановлении указал на неправомерность вывода суда первой инстанции о том, что сторонами заключен договор подряда, а не договор простого товарищества. Суд кассационной инстанции обратил внимание на следующее: согласно ст 708 ГК РФ в договоре подряда указываются такие существенные условия, как начальный и конечные сроки выполнения работ, при отсутствии которых договор подряда считается заключенным (ст. 432 ГК РФ). Поэтому суд первой инстанции неправомерно руководствовался нормами права о договоре подряда.³²

Из существа спорного договора и его цели следует, что стороны имели в виду заключение договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). При  оценке договора суд не выяснил действительную волю сторон, не учел, что для достижения цели договора ответчиком были заключены договоры с третьими лицами, для которых и выполнялись истцом авиахимические работы.

Таким образом, можно сделать вывод. Договор  о совместной деятельности не может  быть сведен к простой совокупности элементов, характерных для разных типов договоров. В частности, отсутствие существенных условий, характерных для договора подряда, не является безусловным основанием для признания договора о совместной деятельности незаключенным.

Представляется, что конструкция договора смешанного типа предназначена для тех случаев, когда цель договора простого товарищества не исчерпывается указанием на объединение усилий в целях достижения какой-либо совместной деятельности. Иными словами, такой договор немыслим без включения отдельных элементов других форм поименованных договоров. 

Заключение

При проведении в данной работе исследования такой конструкции как смешанный договор, мы пришли к выводу что однозначенного определения смешанного договора нет. По этому поводу существует множество мнений т. к. понятие смешанного договора представляет научный интерес и легального определения данной конструкции пока законодатель не предусмотрел.

В данной работе мы указали свою точку зрения по поводу определения смешанного договора – это договор, содержащий совокупность комплексов прав и обязанностей сторон различных договоров, один из которых закреплен законодательно.

Значение  классификации смешанных договор  состоит в углублении и структурировании знаний о данной конструкции, выявлении  межотраслевых и внутриотраслевых связей ряда институтов гражданского права.

Кроме того, прикладное, практическое значение предлагаемой классификации смешанных, в том числе полиотраслевых, договоров состоит в том, что она создает важную предпосылку для и квалификации и, следовательно, для законного обоснованного правоприменительного решения. Это связано с тем, что для каждого вида смешанного договора может существовать принципиальное различное правовое регулирование.

Классификация имеет важное практическое значение и для договорной практики, поскольку содействует оформлению оптимальных договорных конструкций на основе принципа диспозитивности, но при этом оприраяст на закон. Наряду с этим осуществление юридической классификации смешанных договоров содействует выработке научно обоснованных предложений по совершенствованию соответствующего законодательства.