Правовой риск

      В.А. Копылов указал на то, что сторонники объективной концепции сводят содержание понятия "риск" преимущественно  к возможной опасности, угрозе благам, возможному ущербу, случайным явлениям, приводящим к материальным потерям. Для субъективной концепции риска характерен подход к рассмотрению этой категории с точки зрения психологического отношения лица к результату собственных и чужих действий. Обе концепции ориентированы на субъекта предпринимательской деятельности, учитывают выбор им варианта поведения и осознание последствий своего правомерного действия (в виде случайного наступления неблагоприятного результата), что обосновывает возложение соответствующих обязательств или освобождение от них.¹⁴ 

      Дуалистическая  концепция:

      Концепция объединяет объективный и субъективный подходы. Риск связан с выбором альтернативы, расчетом вероятности исхода выбора, и здесь проступает его субъективная сторона. Однако субъекты общественных отношений неодинаково воспринимают одну и ту же величину социального риска, что также свидетельствует в пользу его как субъективной категории.¹⁵ Вместе с тем риск объективен, поскольку является формой количественно-качественного выражения неопределенности, отражает реально существующие в общественной жизни явления, процессы, стороны деятельности. Кроме того, риск порождается не только процессами субъективного характера, но и такими, существование которых в конечном счете не зависит от сознания человека.¹⁶

      Объективный риск находится в одной плоскости  с ответственностью, а субъективный - явление, однопорядковое с виной. Объективный риск следует определить как возможные убытки или расходы, которые возложены законодателем на определенное лицо. Субъективный риск - это предвидение лицом возможных отрицательных последствий своих правомерных действий, направленных на достижение общественно полезной цели.¹⁷

      Риск  и вина при рассмотрении проблемы возложения гражданско-правовой ответственности  должны исследоваться как субъективные категории, отражающие психическое  отношение лица к своим действиям (бездействию) и их результату. Однако предпринимательский риск присущ правомерному поведению, а в психической сфере субъекта не существует иного, кроме вины (в форме прямого умысла или неосторожности), отношения к совершаемому им противоправному деянию и его результату.

      С учетом вины и риска в гражданском  праве решается вопрос о возмещении причиненного ущерба. Разница заключается  в том, что вина - это условие  ответственности, в то время как  риск - условие возложения на субъекта обязанности возмещения безвиновно причиненного в результате осуществления предпринимательской деятельности вреда или убытков либо принятия на себя неблагоприятных последствий объективных явлений.¹⁸

      Вероятны  ситуации, при которых неисполнение тех или иных обязанностей либо неисполнение обязательства в целом невозможно по объективным причинам, т.е. когда неисполнение не обусловлено поведением одной из сторон. И тогда необходимо не определять ответственность той или иной стороны, а решить вопрос о распределении риска неисполнения. Правопорядок обращается к одному из глубинных вопросов, относящихся к существу частного права, а именно к проблеме реализации дистрибутивной (распределительной) функции права, поскольку в зависимости от распределения риска неисполнения одна сторона будет нести только издержки без какой-либо справедливой компенсации, в то же время противоположная сторона будет освобождена от подобных издержек.

      Возложение  риска случайной гибели вещи в  договоре купли-продажи на одну из сторон означает, что эта сторона несет вызванный гибелью материальный ущерб. Если риск несет покупатель, он обязан предоставить продавцу встречное исполнение, т.е. уплатить покупную цену несмотря на то, что сам от контрагента по договору обещанного не получил и не получит. Если риск несет продавец, он не вправе требовать от покупателя уплаты покупной цены, а полученную от него сумму обязан возвратить. Таким образом, нести риск случайной гибели проданного предмета означает обязанность предоставить контрагенту эквивалент этого предмета независимо от встречного предоставления или лишение права на эквивалент, а если исполнение со стороны контрагента (покупателя) уже последовало - обязанность возвратить все полученное по сделке.¹⁹ 
 

2. Классификации правовых рисков

      Под классификацией понимают систему соподчиненных понятий какой-либо области знания или деятельности человека, используемую как средство для установления связей между этими понятиями. Таким образом, классификация рисков означает систематизацию множества рисков на основании каких-то признаков и критериев, позволяющих объединить подмножества рисков в более общие понятия. 
 Вопросами поиска оптимальных критериев занимаются до сих пор. Так, одним из первых классификацией рисков занялся Дж.М.Кейнс. Он подошел к этому вопросу со стороны субъекта, осуществляющего инвестиционную деятельность, выделив три основных вида рисков:

• предпринимательский риск - неопределенность получения ожидаемого дохода от вложения средств;
• риск “заимодавца” - риск невозврата кредита, включающий в себя юридический риск (уклонение от возврата кредита) и кредитный риск (недостаточность обеспечения);
• риск изменения ценности денежной единицы - вероятность потери средств в результате изменения курса национальной денежной единицы (рыночный риск).

      Кейнс отмечает, что указанные риски тесно переплетены - так заемщик, участвуя в рисковом проекте, стремится получить как можно большую разницу между процентом по кредиту и нормой рентабельности; кредитор же, учитывая высокий риск, стремится также максимизировать разницу между чистой нормой процента и своей процентной ставкой. В результате риски “накладываются” друг на друга, что не всегда замечают инвесторы.

      В настоящий момент практически в  каждой книге, посвященной вопросам риска приводится один из вариантов  классификации рисков. В большинстве случаев выбранные критерии не позволяют охватить все множество рисков, однако ряд основных рисков в экономической литературе фигурирует. Исходя их этого, достаточно частыми являются попытки классифицировать подмножества рисков, входящих в эти общие понятия. 
 Так, подавляющее большинство зарубежных авторов выделяет следующие риски:

• операционный риск (operational risk);
• рыночный риск (market risk);
• кредитный риск (credit risk).

      Подобного подхода придерживаются ведущие  западные банки, специалисты Базельского комитета, разработчики систем анализа, измерения и управления рисками, а также российские специалисты.

      К этим базовым рискам добавляют еще  несколько вариантов, встречающихся  в той или иной последовательности:

• деловой риск (business risk);
• риск ликвидности (liquidity risk);
• юридический риск (Legal risk);
• риск, связанный с регулирующими органами (regulatory risk).

      Как было сказано ранее, последние 4 риска  фигурируют не во всех разработках. Так, риск, связанный с регулирующими  органами наиболее актуален для банковских организаций, поэтому он чаще встречается в сферах, связанных с банковской деятельностью. Риск ликвидности некоторые авторы включают в понятие рыночных рисков.

      Спецификой  западной классификации рисков является то, что в этих странах существует устойчивая банковская система, а также развитые рынки: валютный и ценных бумаг. Таким образом, большинство работ, посвященных вопросам риска неразрывно связано с указанными институтами, а также органами, их регулирующими.

Таким образом, уже на начальном этапе возможно первое деление рисков на риски, свойственные финансовым институтам и риски, им несвойственные.

Проблематика  и методология рисков, свойственных банкам и банковским организациям, проработана за рубежом достаточно тщательно. Основные документы, которыми руководствуются риск-менеджеры западных компаний, разрабатываются Базельским комитетом по банковскому надзору (Basle Committee on Banking Supervision). Наиболее полно классифицирующими риски являются “Основные положения по управлению рисками деривативов” (Risk Management Guidelines for Derivatives). В соответствии с этим документом, организация встречается со следующими видами рисков:

• Кредитный риск (включая риск погашения).
• Рыночный риск.
• Риск потери ликвидности.
• Операционный риск.
• Юридический риск.

      Под операционным риском понимается риск, связанный с недостатками в системах и процедурах управления, поддержки  и контроля.

      Кредитный риск - риск того, что участник-контрагент не исполнит свои обязательства в полной мере либо на требуемую дату, либо в любое время после этой даты.

      Рыночный  риск - риск потерь, зафиксированных на балансовых и забалансовых позициях, из-за изменения рыночных цен; это риск изменения значений параметров рынка, таких как процентные ставки, курсы валют, цены акций или товаров, корреляция между различными параметрами рынка и изменчивость (волатильность) этих параметров.

      Риск  потери ликвидности - риск того, что фирма не сможет в конкретный момент погасить свои обязательства имеющимся капиталом.

      Юридический риск - риск того, что в соответствии с действующим на данный момент законодательством партнер не обязан выполнять свои обязательства по сделке.

Каждый  из вышеозначенных рисков включает в  себя значительное количество конкретных рисков, например: операционный риск - риск обмана, риск аварий, риск стихийных бедствий; кредитный риск - риск не возврата основной суммы кредита, риск заемщика; рыночный риск - процентный риск, валютный риск и пр.

      Зачастую  указанные риски тесно переплетаются - ярким примером может служить ситуация с печально известным английским банком “Barings” - недостатки систем внутреннего контроля (операционный риск) и, как следствие, игра на бирже одного из сотрудников привели к невозможности закрытия фьючерсных позиций на SIMEX (риск потери ликвидности) из-за неправильного прогнозирования цен (рыночный риск).

      Используя вышеозначенную классификацию, учитываются  и коммерческие и финансовые риски, которые “разбросаны” по всем категориям.²⁰

      Также изучая все случаи употребления термин «риск» в Гражданском кодексе РФ, можно добавить следующие группы «рисков», неуказанных выше, принципиально различных между собой:

      -    «игровой риск» (ст. 1063);

      -    обязательственный риск (ст.ст. 19,312,382, и др.)

      -    страховой риск (гл. 48)

      Пояснение «игрового риска» (ст. 1063 п.5): В случае неисполнения организатором обязанностей участник, выигравший в лотерее, тотализаторе или иных играх, вправе требовать от организатора игр выплаты выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора.

      Обязательственный риск, к примеру (ст. 312): Если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

      Страховой риск — это событие, наступление которого не определено во времени и в пространстве, независимое от волеизъявления сторон, опасное и создающее вследствие этого стимул для страхования; это тот риск, который может быть оценен с точки зрения вероятности наступления страхового случая и размеров возможного ущерба.²¹ 

      1.3 Причины возникновения правовых рисков

      Для довольно смелого вывода о том, что  конкретному предприятию риск-менеджмент ни в какой форме не нужен (равно как не нужно внедрение каких-либо стандартов и политик и нет никакой необходимости не только в управлении рисками, но и во внутренних аудитах и контролях, в наличии служб экономической, информационной или физической безопасности), на этом предприятии должна сформироваться приблизительно следующая ситуация:  
 абсолютно все его руководители и сотрудники, говоря языком права, действуют созидательно, конструктивно и позитивно, хотя бы в рамках установленных акционерами стратегических целей развития данной компании (т.е. действия или бездействие руководителей и персонала соответствуют ожиданиям акционеров, а результат их трудов – ожиданиям клиентов или потребителей товаров и услуг, более того, характер этих действий не подразумевает наличия каких бы то ни было внутрикорпоративных конфликтов);