Понятие и сущность обеспечения обязательств

Порядок исчисления также может определяться сторонами  в договоре. Он может быть выражен  в процентах от суммы договора или его неисполненной части, в кратном отношении, в конкретной сумме.

Применительно к  договорной неустойке ГК требует  только соблюдения письменной формы  соглашения сторон о неустойке. При  ее несоблюдении соглашение о неустойке  недействительно (ст. 331 ГК). При этом не имеет значения в какой форме  заключено основное соглашение. Основное обязательство может возникнуть и из устной сделки, но даже в этом случае соглашение о неустойке должно иметь письменную форму. Обычно положение о неустойке включается в основное соглашение отдельным пунктом. Самостоятельное соглашение о неустойке встречается реже.

В отличие от договорной, законная неустойка может  применяться независимо от того, предусмотрена  она сторонами в соглашении или нет (п.1 ст. 332). В советский период законная неустойка была чрезвычайно распространена, во многом за счет того, что возмещение убытков применялось крайне редко. В настоящее время количество законных неустоек существенно сокращено.

Утверждение о  том, что законная неустойка не может  считаться способом обеспечения  обязательств в силу того, что не привязана к конкретным правоотношениям, представляется несостоятельной на основании того, что законная неустойка автоматически привязывается к конкретному правоотношению, обеспеченному такой неустойкой, в момент его возникновения.

Законная неустойка, как и договорная, может исчисляться различными способами. Например, в п.9 ст.30.2 Земельного кодекса неустойка исчисляется в размере «одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения таких обязанностей, от размера арендной платы или размера земельного налога за каждый день просрочки». Неустойка может исчисляться в процентном отношении, как в п.2 ст. 115 Семейного кодекса РФ: «в размере одной второй процента от суммы невыплаченных алиментов за каждый день просрочки». Если сумма неустойки выражена конкретной денежной суммой, ее размер может изменяться с учетом инфляции. Довольно часто размер неустойки определяется с использованием установленного законом минимального размера оплаты труда.

Многие нормы, устанавливающие законную неустойку, являются диспозитивными, то есть предоставляют сторонам право самостоятельно определить вид и размеры неустойки. В таком случае законная неустойка может применяться только если стороны этим правом не воспользовались. Однако если стороны предпочтут оговорить неустойку в соглашении, то договорная неустойка не должна быть меньше законной неустойки (п. 2 ст. 332). Кроме того, стороны в договоре не могут отказаться от законной неустойки. Правом уменьшить размер неустойки обладает только суд, если сочтет, что неустойка «явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства» (ст. 333 ГК).

Законом также  предусмотрены случаи освобождения должника от уплаты неустойки. Это происходит в случае, если должник не несет  ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (п. 2 ст. 330).

В случае нарушения  обязательства должник может  выплатить неустойку добровольно, в противном случае взыскание  производится по решению суда.

Сущность неустойки  в виде пени заключается в стимулировании должника к исполнению обязательства в натуре под угрозой имущественной ответственности. Тот факт, что неустойка исчисляется чаще всего за какой-либо период времени (за каждый день, месяц просрочки), подтверждает стимулирующую функцию неустойки. Она побуждает должника исполнить обязательство как можно скорее. В свою очередь для кредитора важно именно само исполнение обязательства. Кредитору нужно не денежное возмещение обязательства, а именно результат определенного обязательством действия – выполненная работа, доставленный груз. В связи с этим наиболее целесообразным представляется использование неустойки в таких договорах как поставка и подряд.

Залог.

Данный способ обеспечения обязательств регулируется Гражданским кодексом (ст.ст. 334-358 и др.) и Законом РФ «О залоге» (в части, не противоречащей ГК). Законом «О залоге» определяется понятие залога как способа обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом (ст. 1).

Одним из наиболее дискуссионных вопросов является вопрос о юридической природе залога. Одни авторы относят залоговое право  к правам обязательственным, другие – к вещным. Однако сторонники и той, и другой точки зрения признают, что залог обладает некоторыми чертами, которые сближают его как с вещными правами, так и с обязательственными. Определение залогового права только как обязательственного, либо только как вещного не совсем в полной мере отражает специфику данных правоотношений. Поэтому наиболее предпочтительной представляется точка зрения, которая определяет юридическую природу залога как вещно-обязательственную.

Не вполне соответствующим действительности представляется утверждение о том, что в действующем законодательстве залоговое право является обязательственным, так как нормы о залоге размещены в подразделе 1. «Общие положения об обязательствах» раздела III «Общая часть обязательственного права»⁶. Название раздела и подраздела в данном случае говорят о правовой природе основного правоотношения, которое обеспечивается залогом, и не относится к природе самого залога.

Залог возникает  на основании закона или договора (п. 1 ст. 3 Закона, п. 3 ст. 334 ГК). В случае, если залог устанавливается законом, в нем должно быть указано, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге.

Вместе с тем, некоторые виды залога, установленные законом (например, таможенный залог), нельзя считать залогом в собственном смысле. Упомянутый таможенный залог, по мнению Б.М. Гонгало, является не собственно залоговым правом, а особым механизмом, заимствованным публичным правом у частного права. То есть, внешнее выражение обычного залога и таможенного схоже, но их сущность различна. В таможенном залоге стороны находятся в неравном положении, нет той диспозитивности, которая присуща частному праву. Таким образом, таможенный залог – это институт публичного права, который заимствовал механизм, форму у частного права.

Стороны в залоговом правоотношении именуются залогодателем и залогодержателем. Залогодержателем всегда является кредитор по основному обязательству. Залогодателем  же может быть должник по основному  обязательству, а также третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). Закон устанавливает в ст.19 требования к залогодателю: он должен обладать предметом залога на праве собственности, либо на праве хозяйственного ведения и иметь разрешение собственника на залог этого имущества. Иногда с учетом особенностей конкретных правоотношений законом могут устанавливаться дополнительные условия для вступления в залоговые правоотношения.

Ученые не сходятся во мнении относительно вопроса о том, может ли являться залогодателем учреждение. Это связано с тем, что в законодательстве (п. 2 ст. 298 ГК) не вполне точно определено право учреждения на имущество, приобретенное в результате приносящей доходы деятельности. В данной норме говорится о том, что такое учреждение обладает «правом распоряжения». В связи с этим возникает вопрос, обладает ли учреждение в отношении именно этого имущества правом хозяйственного ведения, и, следовательно, может ли такое учреждение быть залогодателем этого имущества. Многие авторы считают, что такое право максимально приближено к праву хозяйственного ведения или тождественно ему, так как законом не установлены какие-либо ограничения на право распоряжения таким имуществом («самостоятельно распоряжается») и, соответственно, учреждение может быть залогодателем.

В настоящее время распространено положение о том, что перечень вещных прав в ст. 216 является закрытым, соответственно право учреждения в отношении имущества, приобретенного в результате приносящей доходы деятельности, нельзя выделить в отдельную категорию, а нужно обязательно отнести либо к праву оперативного управления, либо к праву хозяйственного ведения. Однако, если подвергнуть ст. 216 грамматическому толкованию, то можно заметить, что слова «в частности» говорят именно о перечислении некоторых из вещных прав, и данную статью можно толковать расширительно. Тогда рассматриваемое право можно считать отдельным видом вещных прав. Однако в отношении него в любом случае нужно будет применять по аналогии нормы о хозяйственном ведении, нормы об оперативном управлении, или частично те, частично другие. По смыслу п. 2 ст. 298, самостоятельное распоряжение включает в себя право отдавать вещь в залог. Но законодатель в п. 2 ст. 335 устанавливает бесспорно закрытый перечень лиц, которые могут являться залогодателями: обладающие правом собственности или правом хозяйственного ведения. В данной норме не говорится ни о каком другом праве, будь то право оперативного управелния или какое-либо особое вещное право. Здесь возникает еще одна проблема: можем ли мы применять данную норму по аналогии к этому особому вещному праву? Данная проблема в настоящее время является актуальной и требует разъяснения компетентными органами. Как представляется, требуется уточнить положение п. 2 ст. 298 и привести п. 2 ст. 335 в соответствие с ним.

Статья 6 Закона устанавливает что  может являться предметом залога – любое имущество, которое в  соответствии с законодательством  может быть отчуждено залогодателем. Это понятие включает как вещи, так и имущественные права. Главный критерий для предмета залога – денежный эквивалент. Однако существует несколько категорий вещей, которые не могут выступать в качестве предмета залога. Это, например, изъятое из оборота имущество; требования, которые неразрывно связаны с личностью кредитора (об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иных прав, уступка которых запрещена законом – п. 1 ст. 336); а также отдельные виды имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание (п. 1 ст. 446 ГПК РФ). Кроме того, законом установлены ограничения на залог отдельных видов имущества (п. 2 ст. 336 ГК, п. 2 ст. 295 ГК и др.). В случае, если указанное имущество вопреки законодательству является предметом залога, такое соглашение о залоге недействительно (ст. 168 ГК).

По общему правилу принадлежность следует судьбе главной вещи (ст. 135). Это утверждение справедливо и для отношений залога. Если заложена главная вещь, то ее принадлежность также считается заложенной (п. 1 ст. 340). Однако стороны в договоре могут изменить данное положение, оговорив, что принадлежность не входит в предмет залога, либо не все принадлежности входят в предмет залога. Обратное предусматривается для плодов, продукции и доходов, полученных в результате использования имущества: они по общему правилу в предмет залога не входят, но стороны в соглашении могут предусмотреть иное (п. 1 ст. 340).

Предмет залога может и не быть реально существующей вещью. Так, п. 6 ст. 340 закрепляет, что предметом  залога может быть вещь или имущественное  право, которое залогодатель приобретет в будущем.

Исторически предметом залога являлось движимое или недвижимое имущество, так как залог обычно применялся для обеспечения займа. Поэтому  целесообразно было обеспечивать денежные средства имуществом. Однако в настоящее  время залог может служить для обеспечения абсолютно любых обязательств, и законодательно закреплено, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, с некоторыми изъятиями (п. 1 ст. 336 ГК). Если обратиться к ст. 128 ГК, можно увидеть, что деньги определены законодателем как один из видов вещей. Следовательно, можно заключить, что залог денежных средств вполне соответствует положениям закона. Но, несмотря на это, некоторые авторы считают, что залог денег не соответствует самому механизму залога, так как для защиты интересов кредитора в случае нарушения обязательств предмет залога нужно продать с торгов. Над денежными средствами такую операцию произвести нельзя, следовательно, по мнению данных ученых, нельзя их рассматривать в качестве предмета залога. Такая позиция не вполне соответствует закону, так как выше уже было сказано о том, что ст. 336 допускает залог денежных средств. Кроме того, не во всех случаях предмет залога должен быть продан. Закон допускает переход права собственности на предмет залога залогодержателю в определенных случаях⁷. Однако в законодательстве не предусмотрено особого механизма для защиты имущественных прав кредитора в том случае, если предметом залога являются деньги. Поэтому с функцией защиты имущественных прав кредитора при залоге денег есть некоторые сложности, вместе с тем стимулирующая функция выполняется в полном объеме, так как для залогодателя любая вещь, и имущество, и денежные средства, представляет определенную ценность. Следует учитывать, что при залоге денег есть некоторые особенности, в частности, чтобы залог выполнял стимулирующую функцию, пользование предметом залога должно быть ограничено. Без такого ограничения стимулирующая функция реализуется не в полной мере.

Предметом отдельного спора является также залог безналичных денежных средств. В науке существует два основных подхода к определению природы безналичных денег. В соответствии с первым подходом безналичные деньги признаются вещью, как и наличные деньги, но с определенной долей условности. То есть безналичные деньги вещью не являются, но считаются. Согласно другой точке зрения, безналичные деньги представляют собой право требования, так как по поводу вклада возникают обязательственные отношения. Если руководствоваться любым из этих подходов, можно прийти к выводу, что залог безналичных денег допустим с точки зрения законодательства: безналичные деньги могут служить предметом залога как вещь или как имущественное право. Однако в судебно-арбитражной практике сформировано положение о том, что «предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете»⁸. В связи с этим можно сделать вывод о том, что с теоретической точки зрения залог безналичных денег допустим, но на практике такой залог может осуществлять свои функции не в полной мере, и поэтому является нецелесообразным⁹.

По месту нахождения предмета залога, принято выделять залог с передачей  (который обычно именуется закладом) и залог без передачи. Общим правилом считается залог без передачи. В этом случае предмет залога остается у залогодателя. Залогодержатель имеет право наложения на предмет залога знаков, которые свидетельствовали бы о залоге (твердый залог). Залогодатель также может быть лишен возможности пользоваться предметом залога – он может находиться у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. В случае, если предмет залога передается на хранение или во временное пользование третьим лицам, считается, что он находится у залогодателя. В силу особенностей отдельных предметов залога (недвижимости, товаров в обороте, имущественных прав), общие правила не всегда могут быть применимы. В частности, при залоге недвижимого имущества (ипотеке), предмет залога всегда остается у залогодателя (п. 1 ст. 338); при залоге товаров обороте не может быть ограничено право пользования и распоряжения ими; при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338).

В случае передачи предмета залога залогодержателю, стороны могут указать в договоре, имеет ли залогодержатель право пользования данным предметом или нет.

Вид залога имеет значение при определении  момента возникновения права  залога. Статья 341 закрепляет, что при  залоге без передачи моментом возникновения  права залога является момент заключения соответствующего договора, а при закладе – момент фактической передачи предмета залога залогодержателю. Пунктом 2 этой же статьи установлены особые правила определения возникновения права залога для товаров в обороте. Кроме того, обязанности по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества ложатся на ту из сторон, у которой данное имущество находится. Владение той или иной стороной предметом залога порождает и некоторые другие правовые последствия. В частности, у залогодержателя может возникать право истребования предмета залога из чужого незаконного владения; в некоторых случаях у залогодержателя может возникать обязанность по извлечению плодов и доходов и др.