Ноу-хау и коммерческая тайна – объекты интеллектуальной собственности

2.1. Изменения в правовом  регулировании коммерческой  тайны и      ноу-хау.

   
      В связи с принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ, которая содержит главу 75 «Право на секрет производства (ноу-хау)», состоящую из восьми статей, с 1 января 2008 года произошли важные изменения правового регулирования в рассматриваемой сфере. В российском законодательстве впервые появилось легальное определение «секрета производства (ноу-хау)».   Ранее данное понятие лишь упоминалось в Федеральном законе «О коммерческой тайне», однако смысл его не был раскрыт. Новое законодательство под секретом производства (ноу-хау) понимает «сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны»⁶. Нетрудно заметить, что по своей сути указанное определение практически повторяет существующее ныне понятие информации, составляющей коммерческую тайну⁷, перечисляя в том числе все ее специальные признаки, традиционно выделяемые учеными (действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу неизвестности третьим лицам, отсутствие свободного доступа на законном основании, введение режима коммерческой тайны).  
     Одновременно с этим законодатель вносит изменения в Закон о коммерческой тайне, сужая сферу его действия до отношений, связанных с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), и определяя теперь коммерческую тайну как «конфиденциальность информации, позволяющую ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду».  
     Таким образом, коммерческая тайна теперь будет определяться законом уже не как информация, обладающая рядом специальных признаков, отличающих ее от смежных категорий, и даже не как свойство конфиденциальности информации, а как особый режим конфиденциальности составляющей секрет производства (ноу-хау) информации, который будет считаться установленным только после принятия ее обладателем всех перечисленных в ч. 1 ст. 10 Закона о коммерческой тайне мер.  
     Статья 1466 ГК РФ впервые признает за обладателем секрета производства исключительное право на него, являющееся имущественным правом. Это означает возможность использовать данный секрет производства по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений), разрешать или запрещать другим лицам его использование, а также распоряжаться указанным правом. Самостоятельные исключительные права на один и тот же секрет производства могут принадлежать одновременно разным лицам, если они добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства стали обладателями сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства. Формулировка «независимо от других обладателей секрета производства» вместе с исключением из действующего Закона о коммерческой тайне, устанавливающей, что «информация, самостоятельно полученная лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, считается полученной законным способом несмотря на то, что содержание указанной информации может совпадать с содержанием информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо», фактически означает признание в Российской Федерации незаконным такого явления как «обратный технический анализ».       В зарубежных странах, как правило, в качестве «честных видов коммерческой практики» называются три способа получения коммерческой тайны: независимое открытие, обратный технический анализ, добросовестное приобретение. Под «обратным техническим анализом» или «обратной инженерией» обычно понимают процесс исследования имеющегося в широкой продаже продукта с целью обнаружения секретов его работы и/или того, как он сделан. Когда продукт выпущен в продажу, конкуренты могут его приобрести и поставить задачу своим работникам изучить его, чтобы понять, как он сделан. Однако, по сути, компания, которая преуспеет в этом, свободна в использовании результатов «обратной инженерии» в конкурентной борьбе с обладателем оригинального секрета производства, и доказать, что данная информация получена ею не в результате независимого открытия, представляется практически невозможным.  
     Самое парадоксальное из всех нововведений части четвертой ГК РФ - это закрепление в ст. 1467 положения о том, что «исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей». К сожалению, не указано, до каких пор конфиденциальность считается сохраненной (если мое ноу-хау стало известно, например, 100 работникам компании или контрагенту по гражданско-правовому договору, то считается ли конфиденциальность утраченной?), зависят ли правовые последствия утраты конфиденциальности соответствующих сведений от того, по чьей вине - их обладателя или третьих лиц - это произошло. Таким образом, с одной стороны, нарушитель исключительного права на секрет производства (разгласивший его) несет в соответствии с законодательством ответственность перед законным обладателем данных сведений, но с другой - с момента такого разглашения исключительное право на ноу-хау у его обладателя автоматически прекращается. При этом согласно части четвертой ГК РФ все третьи лица (например, лица, получившие соответствующие права по лицензионному договору, или работники обладателя секрета производства) обязаны сохранять конфиденциальность ноу-хау до прекращения действия исключительного права на него.  
     Статья 1470 ГК РФ впервые вводит понятие «служебный секрет производства», определяя его как секрет производства, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. При этом данная статья закрепляет императивную норму, в соответствии с которой право на служебный секрет производства всегда принадлежит работодателю, который становится его обладателем в силу закона, без необходимости упоминания об этом в трудовом договоре или ином соглашении. Более того, трудовой договор или иное соглашение не могут изменить содержащихся в части четвертой ГК РФ указаний о праве работодателя на такую коммерческую тайну. Таким образом, часть четвертая ГК РФ, как и действующая пока ст. 8 Закона о коммерческой тайне, не оставляет сторонам трудового договора права при его заключении (либо при заключении соглашения о неразглашении конфиденциальной информации) самостоятельно определить судьбу «секретов», которые могут быть в дальнейшем созданы работником при выполнении им своих трудовых обязанностей.  
     Тем не менее надо отметить, что ст. 1470 ГК РФ, где речь идет о создании секрета производства, сформулирована, на мой взгляд, более удачно, чем действующая в настоящее ст. 8 Закона о коммерческой тайне, говорящая о любом получении информации, составляющей коммерческую тайну, в рамках трудовых отношений. С учетом того факта, что сейчас термин «получение коммерческой тайны» в Законе не разъяснен, можно предположить, что под действие ч. 1 ст. 8 Закона сейчас подпадает не только собственно «создание» информации, представляющей коммерческую тайну, отдельным работником или коллективом в процессе осуществления трудовой деятельности (как в рамках служебного задания на разработку такой информации, так и без такового), но и любое получение ими информации в широком смысле слова. В качестве примеров здесь можно привести следующие ситуации: сотрудники маркетингового отдела в результате изучения рынка составили стратегию маркетинговой политики фирмы на долгосрочный период; работники предприятия разработали новую технологию производства продукции, не являющуюся изобретением, полезной моделью или промышленным образцом, но способную к правовой охране в качестве ноу-хау; сотрудник отдела продаж на основе своего ранее накопленного опыта и уже имевшейся у него до трудоустройства к данному работодателю не общедоступной информации составил базу данных потенциальных партнеров компании и разработал стратегию их привлечения к сотрудничеству; сотрудник юридического отдела компании в процессе своей трудовой деятельности разработал оптимальный способ ведения переговоров с контрагентами в части согласования условий заключаемых договоров.

     В  любом из приведенных примеров  в соответствии с нормами действующего  Закона о коммерческой тайне  обладателем вновь полученной  информации в любом случае  будет работодатель, что не всегда кажется справедливым по отношению к работнику (если, конечно, стороны при заключении трудового договора или соглашения о конфиденциальности заранее не договорились об этом). В частности, представляется неправильным, например, установление режима коммерческой тайны на неотделимую от работника информацию, такую как его деловые качества, то есть способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств1, а также на ту информацию, которая была известна человеку до трудоустройства к данному работодателю и, по сути, «принесена» им в компанию.  
     Часть четвертая ГК РФ в отличие от действующего Закона о коммерческой тайне определяет, что гражданин, которому в связи с выполнением трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства. Таким образом, с 1 января 2008 года утрачивают силу положения ст. 11 Закона, закрепляющие обязанность работника не разглашать коммерческую тайну работодателя или его контрагентов «после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, заключенным в период срока действия трудового договора, или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось». Теперь данная обязанность работника, с одной стороны, как бы бессрочная, с другой стороны, в случае разглашения коммерческой тайны кем-либо данная обязанность у работника автоматически прекращается.  
     В отличие от действующего Закона о коммерческой тайне в части четвертой ГК РФ сделана попытка более подробно описать гражданско-правовые отношения по поводу коммерческой тайны. Так, Кодекс определяет договоры, предметом которых может быть конфиденциальная информация.  
 
2.2. Правовое регулирование охраны коммерческой тайны и ноу-хау.

     В  результате произошедших в России  в последние два десятилетия фундаментальных изменений в области экономических отношений в полной мере встал вопрос об эффективной защите коммерческими организациями в новой обстановке своих частных интересов в области коммерческой тайны.  Длительное отсутствие в стране надлежащего законодательства и недочеты действующего Закона о коммерческой тайне от 29 июля 2004 г. привели к накоплению большого числа нерешенных проблем, возникновение которых объясняется сложным комплексом взаимосвязей государственных и частных интересов, касающихся использования и охраны конфиденциальности информации производственно-технического и коммерческого характера, включая интересы отечественных и иностранных партнеров и конкурентов.  
     Подобная тенденция в определенной мере сохраняется и после введения в действие названного Закона о коммерческой тайне, вступления в силу нового базового Закона об информации, информационных технологиях и о защите информации от 27 июля 2006 г., и части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации существенно укрепивших правовую базу рыночных отношений; в частности, закрепившей за обладателем исключительное право на секрет производства (ноу-хау) и его защиту с использованием режима коммерческой тайны.  
     Принципы обеспечения национальной безопасности сформулированы в доктрине информационной безопасности Российской Федерации без должного учета частных интересов предпринимателей, Которые оказались перед лицом многих вызовов и угроз их бизнесу. Среди различных форм недобросовестной конкуренции особое место занимает противоправное завладение производственными и коммерческими секретами в целях последующего несанкционированного их использования при производстве и реализации продукции, выполнении работ и оказании услуг⁸.  
     Правонарушения, совершаемые в сфере обращения коммерчески значимой информации (КЗИ) реально наносят значительный ущерб экономике. На практике происходит явная недооценка вредных последствий, причиняемых этими правонарушениям экономическим интересам организаций. Упущения и недостатки в борьбе с этими нарушениями связаны с тем, что значительное их число не попадает в поле зрения правоохранительных структур, в том числе в коммерческих организациях. Материальный ущерб, причиняемый такими нарушениями, в должной мере не возмещается.  
    Одной из наиболее существенных причин такого рода явлений выступает то, что в условиях разгосударствления экономики, расширения внешнеэкономических связей и самостоятельного ведения предпринимательской деятельности малый и средний бизнес в силу объективных и субъективных причин практически оказался неспособным защищать свою КЗИ. Коммерческие организации лишились необходимой поддержки государства после разделения массива секретной информации на государственную и коммерческую тайны.  
     КЗИ приобрела в рыночной экономике огромную ценность, как в прямом, так и переносном смысле. Ее доля потребления значительно выше всех традиционных продуктов интеллектуальной деятельности⁹ и иных видов информации с ограниченным доступом. Информация, обращаемая в организациях, «овеществляется» во всех факторах общественного производства и составляет необходимый и обязательный элемент деятельности по производству и реализации товаров (работ, услуг). КЗИ способствует наращиванию объемов товарооборота, развитию товарного рынка и ускорению процессов оборота торгового капитала¹⁰.  
     Учитывая важность КЗИ для укрепления экономики страны, в ее охране заинтересованы не только субъекты коммерческой деятельности, но и государство в целом. Между тем используемые организациями силы и  
средства не отвечают возросшим требованиям защиты КЗИ, новым формам промышленного шпионажа, осуществляемого конкурентами, как на внутригосударственном, так и международном уровне.  
     Учитывая высокие темпы развития информатизации, значительно возросшую «цену» ущерба, причиняемого организациям в связи с неправомерным использованием, разглашением (утечкой) КЗИ и невыполнением договорных обязательств по поводу охраны такой информации, сокращение числа нарушений в сфере обращения КЗИ имеет не только серьезное правовое, но и большое экономическое значение, превращаясь по существу в общегосударственную проблему развития высокотехнологичной цивилизованной экономики России.

    За  последние 15 лет существующий  в стране механизм защиты КЗИ  еще не в полной мере сформировался применительно к изменившимся условиям рыночной экономики. Анализ практики деятельности хозяйствующих субъектов позволил прийти к заключению, что она продолжает отражать годами складывавшиеся в стране отношения в сфере защиты государственных секретов, которой присущи известные пороки административно-командной системы.  
    Исследование признаков, свойственных информации¹¹, используемой в рыночной экономике, дает основание утверждать, что в качестве коммерческой значимой информации следует считать совокупность сведений технического, технологического делового характера, составляющих коммерческую тайну, включая и секреты производства (ноу-хау), которые участвуют в гражданском (торговом) обороте с учетом присущих им особенностей гражданско-правового режима и являются связующим звеном во всех направлениях деятельности организаций.  
    Объективно коммерческая тайна возникает в процессе производства конкурентоспособного то- нара или осуществления иной деятельности, содержащей элементы новизны, основывающейся на использовании КЗИ. Производитель получает преимущество на рынке благодаря использованию прогрессивных технологий, методов и приемов, сведения о которых неизвестны конкурентам.  
    В результате, предприниматель, заботясь об увеличении своей прибыли, вынужден засекречивать определенные сведения, которые попадают под гриф коммерческой тайны, и ограничивать доступ к ним. Таким образом, можно говорить об объективном процессе возникновения коммерческой тайны на любом этапе жизненного цикла производства товаров (работ, услуг), что обусловлено конкуренцией в условиях рыночной экономики.  
    Формы существования коммерческой тайны в процессе производства и обмена товаров (работ и услуг) можно определить на основе такой классификации, которая с наибольшей полнотой отражает специфику факторов, определяющих необходимость выделения и закрытия сведений,  
делающих товар конкурентоспособным.  
    Выделяются обеспечивающие, обслуживающие, вспомогательные и основные процессы производства товаров. Сведения об экономических, материальных и организационных условиях производства, процессах, связанных с созданием основного вида продукции и ее реализацией, позволяют установить наиболее уязвимые участки производства и  
товаров, где необходимо выделять и защищать КЗИ. Они могут быть связаны с подбором и расстановкой кадров, планированием и финансированием развития производства, выполнением НИОКР, разработкой технологий, испытанием опытных образцов и реализацией готовой продукции.  
    Секрет привлекательности и конкурентоспособности товаров заложен в технических и технологических особенностях их производства и организации сбыта.  
    Ноу-хау характеризует научно-техническую и технологическую стороны производства, а коммерческая информация — управленческую, финансовую и другую деятельность, позволяющую успешно вести бизнес. Следовательно, в сфере общественного производства на этапе разработки и освоения новой техники КЗИ проявляется в форме технических и технологических секретов (ноу-хау), а на этапе обмена (купли-продажи) товаров — в форме коммерческих секретов, которые охраняются институтом коммерческой тайны.  
    Для становления рыночной экономики России характерным является постоянное совершенствование гражданского и торгового законодательства, что получает свое выражение, в том числе, и в упрочении правовых начал в сфере обращения КЗИ. дозволительный метод регулирования открывает простор практическим действиям организаций во взаимоотношениях их с контрагентами, партнерами и иными лицами по поводу использования и охраны конфиденциальности КЗИ.  
    По мере накопления организациями опыта в сфере обращения КЗИ встает вопрос о совершенствовании правовой базы использования гражданско-правовых и других средств, придания ей свойства надежной системы установления эффективного правового режима коммерческой тайны и его организационного, правового и методического обеспечения, учитывающей несомненную специфику по сравнению с иными объектами гражданского права.  
    Правовое регулирование обращения КЗИ охватывает систему правовых норм, относящихся к различным отраслям частного права, регулирующих обращение и защиту КЗИ. В юридической науке к частному праву относят гражданское, коммерческое и частично трудовое право, а также некоторые другие отрасли права, среди которых, безусловно, важное место занимает предпринимательское право, как комплексная интегрированная отрасль права.  
    Правовое регулирование обращения КЗИ и охрана ее конфиденциальности осуществляются в рамках названных отраслей частного права и комплексной отрасли предпринимательского права, и раскрывается содержание соответствующих правовых норм, аккумулируемых названными отраслями права.  
    При определении совокупности признаков, составляющих содержание понятия «правовые средства», используемого в сфере обращения КЗИ, нужно исходить из концепции правовых средств, являющихся составной частью общего понятия категории  «правовое регулирование» сформировавшейся в течение последних десятилетий в юридической науке.  
    Понятие правовых средств, используемых организациями, их роль и место в механизме правового регулирования обращения КЗИ и охраны ее конфиденциальности раскрывается как совокупность признаков:  
   1) позволяющих определить значимость правовых средств как универсальных правовых инструментов в реализации целей организации, обусловленных ее частными интересами, устанавливающих по усмотрению организаций их право на КЗИ в пределах, допускаемых законом, с учетом факторов и степени воздействия внешней среды; определяющих правоотношения организации с государством, контрагентами, конкурентами и работниками по поводу КЗИ;  
   2) определяющих требования к содержанию трудовых прав и обязанностей работодателей и работников и иных лиц в сфере обращения КЗИ и их реализацию с использованием мер юридической ответственности;  
   3) закрепляющих в гражданско-правовом договоре по инициативе и усмотрению сторон субъективные гражданские права и обязанности по поводу использования, передачи и охраны КЗИ и обеспечивающих их реализацию с использованием способов защиты гражданских прав на КЗИ;  
  4) характеризующих порядок установления ре) жима обращения КЗИ и систему режимных мер, 1)обеспечивающих участие юридической службы и службы безопасности, производственных подразделений в реализации таких мер и фиксирующих круг их полномочий; отражающих особенности защиты информации, переданной в связи с выполнением государственного заказа;  
  5) имеющих значение для выявления нарушений установленного режима коммерческой тайны с использованием методов контрольной и аналитической работы, понимания причин и обстоятельств, способствующих совершению правонарушений, осуществления предупредительной деятельности в 0целях обеспечения безопасности организации.  
    Первая группа признаков представляет информацию о выборе, моделировании и формировании на уровне конкретной организации механизма корпоративного регулирования КЗИ, представляющего собой систему правовых средств, включающую корпоративные акты, договор и иные средства, субъективные права и юридические обязанности и их реализацию.  
    Она отражает степень закрепления в учредительных документах и иных корпоративных актах права организации на КЗИ и ее защиту; раскрывает  
взаимоотношения организации с учредителями (участниками) общества; показывает возможность использования по усмотрению организации позитивных обязываний, запретов, дозволений, содержащихся в нормах гражданского, трудового, административного и уголовного законодательства, исходя из закрепленных субъективных прав и обязанностей в сфере обращения КЗИ, не противоречащих интересам личности, общества и государства.  
    Вторая группа признаков показывает «внутреннюю» среду обращения КЗИ в организации при возникновении и прекращении трудовых правоотношений по поводу защиты КЗИ. Она раскрывает взаимные права и обязанности работника и работодателя в этой сфере деятельности; позволяет учитывать факторы, определяющие появление возможных каналов утечки КЗИ, обусловленные совершаемыми нарушениями в этой сфере и особенностями личности нарушителей. Знание этих факторов имеет непосредственное значение для выявления, предупреждения и пресечения правонарушений в рассматриваемой сфере деятельности организации.  
    Третья группа признаков характеризует «внешнюю» среду обращения КЗИ при взаимоотношении организации с контрагентами и иными лицами, органами государственной власти и местного самоуправления в рамках договорных и внедоговорных обязательств. Она позволяет свободно использовать не только правовые средства, определяемые законами и иными правовыми актами, но и знать те, которые порождаются усмотрением самих субъектов, прежде всего в рамках оговора.  
    Эта группа признаков позволяет учитывать, что свобода принятия организацией решений в сфере обращения КЗИ ограничена в законе определенными пределами усмотрения; порядок действий при применении конкретных средств урегулирован нормами права. В случаях злоупотребления правом на КЗИ, использования недозволенных способов ее получения либо разглашения (утечки), пресечение неправомерных действий лиц осуществляется по усмотрению организации в рамках предоставленных законом возможностей.  
    Четвертая группа признаков базируется на наличии неразрывной связи между угрозами безопасности организации и объемом (направлениями) устанавливаемого по ее усмотрению режима конфиденциальности КЗИ в рамках, предусмотренных законом.  
    Эту взаимосвязь важно учитывать при определении сведений, составляющих КЗИ, урегулировании порядка допуска и доступа граждан и юридических лиц к КЗИ, планировании режимных мер обеспечения технологических процессов производства товаров и сложившейся деловой практики их реализации; выполнении конфиденциальных работ, включая заказы для государственных нужд, и оказании услуг другим лицам по охране КЗИ в пределах, допускаемых законом.  
    Пятая группа признаков непосредственно связана с правовым обеспечением информационной безопасности организации, которое осуществляется путем выявления в ходе проведения контрольной и аналитической работы нарушений обращения КЗИ, установления возможных каналов утечки КЗИ, анализа причин и обстоятельств, ее обусловливающих, разработки и реализации предупредительных мер на различных этапах производства и продажи изделий, в местах наибольшего сосредоточения коммерческих секретов.  
    Эта группа признаков раскрывает особенности технологии «связывания и реализации субъективных прав и обязанностей между лицами внутри организации и при исполнении ими обязательств с контрагентами, касающихся сохранности КЗИ.  
     По мере уменьшения масштабов государственного правового воздействия на экономику и увеличения степени самостоятельности организаций остро встал вопрос о корпоративном регулировании хозяйственной деятельности, связанной с обращением КЗИ. Исследование показало, что сегодня любая коммерческая организация, в зависимости от масштабов ее деятельности, имеет собственную систему корпоративного регулирования, включающую механизмы регулирования и защиты КЗИ.  
    Формирование механизмов корпоративного регулирования обращения КЗИ - сложный процесс учета факторов воздействия внешней среды на хозяйственную деятельность организации и выработки в этой связи адекватных мер противодействия угрозам. Существенное значение при этом  
имеет правильный выбор актов корпоративного права, использование которых позволяет эффективно регулировать правоотношения, возникающие при обращении КЗИ, а также использовать регулятивные свойства обычаев, деловых обыкновений и прецедентов, выражающих содержание общедозволительного метода регулирования в этой сфере.  
    Механизм права организаций на КЗИ формируется на основе концепции общих дозволений и запретов, содержащихся в нормах действующего законодательства, и конкретных дозволений, запретов и позитивных обязываний, установленных Законом о коммерческой тайне, иными правовыми актами, регулирующими процесс обращения КЗИ.  
    На основе исследования их соотношения позволительно высказать соображение об определении преимущественных способов правового регулирования, характерных для обращения КЗИ. Субъективное право организации на КЗИ образуют три возможных правомочия: право требования исполнения или соблюдения юридической обязанности от работников и других лиц, право на совершение собственных активных действий, имеющих юридическое значение, и право на защиту субъективных гражданских прав в связи с их нарушением. Названные правомочия в различных комбинациях в зависимости от области регулирования отдельных направлений и участков, где сосредоточены коммерческие секреты, находят свое выражение в конкретных по названию и назначению корпоративных актах.  
    Корпоративное регулирование сферы обращения КЗИ отражает общую концепцию воздействия норм корпоративного права на процесс управления организацией и ее имуществом и создает необходимые предпосылки для обеспечения охраны конфиденциальности информации в рамках трудовых и гражданско-правовых отношений.  
    Оно выполняет регулятивную (устанавливает уточняет взаимные субъективные права и юридические обязанности по поводу КЗИ), конкретизирующую (уточняет общие положения Закона о коммерческой тайне применительно к конкретной ситуации сложившейся при обращении КЗИ), правовосполнительную (по необходимости и усмотрению организации осуществляет урегулирование отношений по поводу КЗИ, которые не охвачены нормами действующего законодательства) функции. Реализация  
названных функций позволяет организациям значительно расширить границы гражданско-правового регулирования и охраны КЗИ.  
    В системе правовых средств, используемых организациями в сфере обращения КЗИ. важное место занимают нормы трудового права. Наличие норм в Трудовом кодексе не означает их обязательное и прямое действие при регулировании трудовых отношений по поводу использования и защиты КЗИ. Для этого в организации формируется определенный механизм правового регулирования. Регламентация трудовых отношен с по поводу КЗИ нормами трудового права в организации образует определенный порядок, который является составной частью этого механизма¹². Такой порядок поддерживается не только правилами внутреннего трудового распорядка, но и иными корпоративными нормами.  
    Механизм приводится в действие благодаря закреплению в трудовом договоре конкретных субъективных прав и обязанностей работодателя и работника. Его функционирование о6еспечивается в результате фактического поведения сторон, возникающего на отдельных участках производственной деятельности, где обращается КЗИ.  
    Закрепление диспозитивной нормы в ТК, установившей возможность включения в трудовой договор условия о защите КЗИ¹³, изменила прежнюю ситуацию, когда регулирование осуществлялось только на основании корпоративных актов. ТК РФ предусматривает основание для увольнения работника за разглашение коммерческой тайны, ставшей ему известной в связи с исполнением трудовых обязанностей.  
    Сложившийся корпоративный подход организаций по поводу использования и охраны КЗИ в рамках трудовых отношений получил свое законодательное закрепление, что соответствует принципа трудового права в условиях рыночной экономики и открывает новые возможности для защиты частных интересов.  
    Факультативный характер применения норм трудового права в рассматриваемой сфере определяет их роль в механизме правового регулирования обращения КЗИ и охраны ее конфиденциальности, и которая, по нашему мнению, включает совокупность следующих признаков:  
   1) определяющих сущность трудовых отношений в механизме корпоративного регулирования обращения и охраны КЗИ;  
2) раскрывающих формы и методы использования правовых средств при проведении проверочных мероприятий в отношении принимаемых на работу лиц, допускаемых к КЗИ, а также в процессе их трудовой деятельности;  
  3) характеризующих содержание регулирования допуска и доступа лиц к КЗИ;  
  4) объясняющих особенности формирования условий по охране конфиденциальности КЗИ, включаемых в трудовой договор, и определения прав и обязанностей работодателя и работника при обращении КЗИ.  
    Исходя из конституционных принципов уважения прав и свобод человека и гражданина, неприкосновенности частной жизни, обосновываются положения, позволяющие судить о законности действий администрации при проведении проверочных мероприятий в отношении лиц, поступающих на работу в процессе их трудовой деятельности; о правильности выбора правовых средств, используемых для сбора и проверки данных на таких лиц; о содержании правовых актов, устанавливающих порядок допуска и доступа лиц к КЗИ; о правомерности отказа гражданину в приеме на работу; о процедуре согласования условий по охране конфиденциальности информации в трудовом договоре и определения прав и обязанностей работодателя и работника.  
    ТК РФ, Законом о коммерческой тайне и иными правовыми актами не установлены процедуры проверки лиц, допускаемых к КЗИ. Каждая организация устанавливает свои правила, которые не всегда соответствуют закону.  
    Анализ содержания проверочных мероприятий допуску лиц к КЗИ показывает, что многие из них связаны с вторжением в личную жизнь граждан и поэтому требуют их письменного согласия и внесения дополнений в законодательство.  
   

 
 
 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

    Исследование вопросов становления и развития института коммерческой тайны и ноу-хау, определение его места в формировании механизмов правового регулирования обращения КЗИ и охраны ее конфиденциальности в коммерческих организациях в настоящее время следует рассматривать в качестве самостоятельного направления правовых наук частного права, достижения которых призваны содействовать утверждению цивилизованных форм рыночных отношений в нашей стране.  
     Это обусловлено, во-первых, происходящей в России информационной революцией, логика развития которой требует, с одной стороны, максимально полного использования в целях упрочения экономической базы государства новейших технологий, внедрения в социальную практику достижений науки и опыта экономически грамотного хозяйствования, а с другой стороны - всемерного ограждения интересов отечественного бизнеса от нездоровой конкуренции, пресечения любых попыток незаконного заимствования информации.

     Во-вторых, экономическими интересами коммерческих организаций, объективными потребностями формирования рыночной экономики, конституционного признания и защиты частной собственности, осуществления предпринимательской деятельности, становления конкурентной среды в сфере производства и реализации товаров (работ, услуг) устанавливается, в основном, нормами гражданского и коммерческого права, во многом определяющими перспективы развития института коммерческой тайны, являющегося их составной частью.  
    В результате проведенных исследований можно сделать следующие выводы:

    1) Задача укрепления правовой базы регулирования КЗИ допускает использование различных решений. Вместе с тем отнесение института коммерческой тайны к системе исключительных прав не вполне обоснованно.  
    Институты гражданского права, опосредующие интеллектуальную собственность и ее результаты, закрепляют право на легальную монополию совершения различных действий по использованию и распоряжению результатами творчества, тогда как институт коммерческой тайны, наоборот, закрепляет право на КЗИ только при выполнении обладателем определенных условий неизвестности и охраноспособности такой информации, т.е. установлении фактической монополии. В противном случае лицо лишено возможности доказывать свое право на КЗИ.  
  2) Предметом регулирования коммерческой тайны и ноу-хау являются многообразные отношения по поводу ее производства (получения), использования, хранения и передачи с соблюдением условия конфиденциальности. Часто регулирование этих отношений выходит за рамки гражданско-правовых. В этих случаях используются иные правовые средства установления и обеспечения режима коммерческой тайны.  
  3) Цель выделения сферы обращения коммерческой тайны как самостоятельной области правового регулирования состоит в том, чтобы упорядочить законодательное, корпоративное и договорное регулирование в этой сфере на основе изучения правовой практики, для устранения имеющихся пробелов и согласовать применение правовых средств с тем, чтобы их использование соответствовало решению хозяйственных задач.  
  4) Институт коммерческой тайны выполняет важные функции в экономическом обороте: легализует право юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на КЗИ; устанавливает правовой режим обращения КЗИ; позволяет на законном основании использовать такую информацию; защищает права на КЗИ с использованием норм гражданского, трудового, уголовного и иных отраслей права.  
  5) Решение проблем организационно-правового обеспечения деятельности по охране конфиденциальности информации требует создания развитой теоретической базы регулирования обращения КЗИ, которая сегодня фактически отсутствует. Поэтому крайне важны предложения по совершенствованию практики правотворчества и реализации норм в этой сфере отношений.  
    Формирование механизма прав организаций на КЗИ и обеспечение их безопасности сопряжено на практике с определенными трудностями. В их числе - проблемы совершенствования законодательства о коммерческой тайне.

   6) Такая подмена понятия «коммерческая тайна» понятием «секрет производства (ноу-хау)» и введение законодателем дополнительной сложной правовой конструкции представляются поспешными и несколько надуманными. Конечно, термин «ноу-хау» широко распространен и понятен практически во всем мире, однако использование названия «секрет производства» в отношении любой засекречиваемой бизнесом информации кажется неверным. Изначально, при зарождении коммерческой тайны, такая информация составляла, бесспорно, именно секреты технического характера (производства), однако с развитием экономики действие данного правового института начало распространяться и на другие сферы, а потому едва ли можно признать удачными вводимые законодателем терминологические новеллы.

    Ряд  проблем имеет общетеоретический характер и касается усиления частноправовых начал Закона о коммерческой тайне. Их решение позволит выработать единый подход к механизмам правового регулирования и защиты КЗИ.  
    Пробел, связанный с частноправовым подходом к определению понятия «коммерческая тайна» необходимо восполнить закреплением в Федеральном законе «О коммерческой тайне» положения о том, что обладателем коммерческой тайны и ноу-хау может быть только коммерческая организация и индивидуальные предприниматели, а не любые лица. В Законе следует указать особенности правового статуса работников, контрагентов, государственных органов и их должностных лиц, которым не предоставлено право распоряжения КЗИ.  
   Далее, скорректировать само понятие, «коммерческая тайна», сформулировать его как любую коммерчески значимую информацию, определяемую и защищаемую коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем на законном основании, используемую указанными лицами в предпринимательской деятельности с целью получения прибыли. И наконец, ввести в Закон понятие «коммерчески значимая информация».   

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

СПИСОК  ИСПОЛЬЗОВАННЫХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ

АКТОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

 

Список  использованных нормативно правовых актов.

 

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. 25 декабря 1993 г. № 237
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994  № 51-ФЗ (в ред. от 27.12.2009 г.) // СЗ РФ. 1994. № 238.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (в ред. ФЗ от 01.02.2009 г. - № 333 - ФЗ) // СЗ РФ. - 29.01.1996. № 5. - Ст. 410.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ (в ред. от 18.01.2008 г.) // СЗ РФ.- 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст. 5496.
5. Трудовой кодекс РФ от 07.12.1996 г. № 197 -ФЗ (в ред. от 25.11.2009 г.) // СЗ РФ. 1996. № 5.
6. Федеральный закон от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (в ред. от 24.07.2007 г. № 214-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 52. Ст. 5497.
7. Федеральный закон от 02.12.1990 г. № 395-ФЗ «О банках и банковской деятельности» (в ред. от 27.12.2009 г.) // СЗ РФ. 1996. № 4.