Ноу-хау и коммерческая тайна – объекты интеллектуальной собственности

    1.2. Понятие и признаки  коммерческой тайны.   

     В  ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне» даются определения коммерческой тайны и информации, составляющей коммерческую тайну. Если свести эти определения воедино и несколько их упростить, то можно считать, что коммерческая тайна — это любая не ставшая общедоступной информация, которая сохраняется ее законным обладателем в режиме коммерческой тайны. Все выделенные слова и выражения, употребленные в этом определении, имеют особое значение и поясняются в Законе.  
     Информация указана в ст. 128 ГК РФ как один из видов объектов гражданского права. Как и некоторые другие объекты гражданского права (например, результаты интеллектуальной деятельности), информация — это нематериальный объект.  
     Информация может быть зафиксирована на определенном материальном носителе, причем в некоторых случаях эта связь с материальным носителем может быть очень прочной и даже неразрывной; тем не менее информация остается самостоятельным нематериальным (идеальным) объектом. Материальный объект, содержащий информацию, охраняется правом собственности и договорами, опосредующими гражданский оборот имущества, а информация, представляющая собой коммерческую тайну, охраняется особым законодательством.  
     Коммерческой тайной может быть любая по своему содержанию информация (за некоторыми исключениями, которые будут указаны далее). Закон указывает, что коммерческой тайной может быть научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая и иная информаций, в том числе информация, составляющая секреты производства (ноу-хау).  
     Иными словами, в ст. 3 Закона нет ограничений, относящихся к существу информации, которая может составлять коммерческую тайну.  
    Не являются такими ограничениями и содержащиеся в Законе указания о том, что это информация, «позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду».  
     Все эти характеристики коммерческой тайны имеют важное разъясняющее значение, но они не имеют правового значения: законный обладатель информации не должен ставиться в худшее положение, если сохраняемая им в качестве коммерческой тайны информация не позволяет увеличить доходы, не позволяет избежать неоправданных расходов и т. д.  
     Равным образом, не является признаком, ограничивающим сферу этой информации, характеристика ее как имеющей действительную или потенциальную коммерческую ценность². Наличие этого признака с коммерческой точки зрения желательно, но с точки зрения права - не обязательно.  
     Кстати говоря, «действительная или потенциальная коммерческая ценность» информации возникает не потому, что эта информация неизвестна третьим лицам: ценность информации это объективное, внутренне присущее ей свойство.  
     Таким образом, Закон не определяет сущность коммерческой информации: это - любая информация.  
     Вместе с тем Закон устанавливает один признак этой информации: она сохраняется своим обладателем в режиме коммерческой тайны.  
Когда такая коммерческая информация перестает сохраняться своим обладателем и становится общедоступной, исчезает объект охраны, а сама охрана прекращается.

      В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона  «положения настоящего Федерального закона не распространяются на сведения, отнесенные в установленном порядке к государственной тайне». Это означает, что государственная тайна не может находиться в режиме коммерческой тайны, что с момента признания такой информации государственной тайной к ней не может применяться режим тайны коммерческой. Кроме того, ст. 5 Закона содержит перечень - 11 пунктов - сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Этот перечень сведений, утвержденный Правительством РФ, ныне следует считать отмененным и замененным положениями ст. 5 Закона.  
     По сравнению со старым новый перечень уточнен, в некоторых позициях расширен, но в основных своих положениях сужен. Из нового перечня исключены сведения, относящиеся к отчетности о финансово- хозяйственной деятельности, иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей, документы о платежеспособности, документы об уплате налогов и других обязательных платежей.  
     Исключение этой группы сведений из перечня сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, объясняется принципиально новым подходом законодателя к вопросу о том, могут ли относиться в принципе к коммерческой тайне сведения, которые в обязательном порядке должны сообщаться контролирующим органам.  
     Новый Закон дает принципиально новый ответ на этот вопрос: такие сведения могут находиться в режиме коммерческой тайны.

 
1.3. Коммерческая тайна в рамках гражданско-правовых (договорных) отношений.

 
    Федеральный закон регулирует некоторые вопросы заключения гражданских договоров о передаче информации, составляющей коммерческую тайну. Хотя Закон называет стороны этого договора (обладатель информации и контрагент) и указывает, что его предметом является передача информации контрагенту в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, более подробно содержание этого договора Закон не регулирует. Это означает, что, исходя из принципов свободы договоров³, стороны сами решают вопрос о возмездности такого договора, об объеме и условиях использования информации, о сроке действия договора и о других его условиях. Логично предположить, что размер вознаграждения, уплачиваемого обладателю информации по данному договору, будет зависеть от объема использования информации и от размера экономического эффекта, который будет приносить использование информации.  
    Представляется, что договор может регулировать такие вопросы как право обладателя информации самому использовать эту информацию и передавать ее другим контрагентам, а также о территории, на которой может быть использована переданная информация.  
    В п. 6 ст. 3 Закона говорится, что предметом такого договора выступает информация, зафиксированная на материальном носителе. Во многих случаях это действительно так. Однако нельзя понимать это условие ограничительно, поскольку известны такие договоры, в которых информация сообщается контрагенту устно непосредственно обладателем информации или его работниками.  
    Основной вопрос, касающийся договоров о передаче коммерческой тайны, который регулируется Законом, относится к конфиденциальности предоставляемой информации.  
    Вот основные правила охраны конфиденциальности информации:  
  1) в договоре должны быть определены условия охраны конфиденциальности;  
  2) контрагент самостоятельно определяет способы защиты информации;  
  3) контрагент обязан немедленно сообщать обладателю информации о фактах разглашения или угрозе разглашения, о незаконном получении или незаконном использовании информации;  
  4) в течение срока действия договора обладатель информации не вправе разглашать информацию или прекращать режим ее конфиденциальности.         

    В ст. 12 Закона дважды затрагиваются вопросы ответственности контрагента за разглашение полученной информации. В ч. 2 указано, что в договоре должна быть установлена обязанность контрагента по возмещению убытков при разглашении им этой информации вопреки договору. Из данной нормы следует, что, если в договоре не будет предусмотрена такая обязанность, контрагент не должен возмещать убытки. Напротив, в ч. 6 ст. 12 закреплено, что сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями договора конфиденциальность переданной информации, обязана возместить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором. В этой норме обязанность возмещения убытков вытекает непосредственно из закона.  
    Следует полагать, что применяться должна норма, содержащаяся в ч. 6 ст. 12, - именно она соответствует нормам главы 25 ГК РФ; вместе с тем на практике по этому вопросу возможны споры. Налицо явная небрежность законодателя.  
    Все положения, касающиеся охраны конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых (договорных) отношений, следует считать диспозитивными. В частности, нельзя исключать установления договором права контрагента на одностороннее разглашение коммерческой тайны, например, если контрагентом является газета, журнал или иное средство массовой информации.

 1.4. Правовой режим ноу-хау.

    В англо-американскую правовую систему оно пришло из практики, однако и там оно не приобрело четко выраженного значения.  
    Международная Торговая Палата (МТП) больше других международных организаций стремилась определить понятие ноу-хау. В отчете о заседаниях от 17и 18 октября 1957 г. МТП предложила следующий проект определения ноу-хау: «Совокупность сведений, профессиональных знаний и опыта в процессе изготовления и технического осуществления какого-л ибо продукта». Это понятие может включать в себя не только секретные формулы и процессы, но и всю технологию, связанную с патентуемым процессом изготовления, которая необходима для использования патента.   Это понятие может также включать в себя практические методы, технические и профессиональные сведения, разработанные изготовителями в процессе исследований и еще не приобретенные конкурентам».  
     БИРПИ (по Конвенции 1967 г. преобразована во Всемирную организацию интеллектуальной собственности) определяет, что «сущность ноу-хау состоит в том, что изобретатель предпочитает сохранить в секрете неизвестные элементы своего изобретения, вместо того, чтобы полностью раскрыть их в заявке на патент, или же он подает заявку и обходит обязательство раскрыть определенные существенные данные, необходимые для реализации его изобретения. Эти данные он раскрывает только тогда, когда по договору с покупателем будет иметься условие об их охране».  
     Известный немецкий юрист Г. Штумпф определяет ноу-хау как не защищенные правами промышленной собственности технические, коммерческие и производственно-экономические знания и опыт, использование которых покупателем позволяет и дает ему возможность произвести и реализовать предмет по соглашению, а также осуществлять другую производственную деятельность, как, например, организацию и управление производством.  
    По мнению Е Штумпфа, ноу-хау не обладает признаками исключительного права и не является какой-либо формой охраны промышленной собственности и представляет собой лишь разновидность помощи на случай крайней необходимости, к которой прибегает субъект, не заинтересованный в подаче патентной заявки.  
      МТП все же относит ноу-хау к правам промышленной собственности, «поскольку оно сделалось чрезвычайно важной составной частью этих прав». Нам представляется верной именно эта интерпретация сущности ноу-хау. Значит, ноу-хау (или коммерческую тайну) можно считать специфическим объектом промышленной собственности.  
    Секреты ноу-хау в силу отсутствия их патентной защиты являются основным объектом промышленного шпионажа. Оспорить свой приоритет в выявлении ноу-хау невозможно. Определение ноу-хау в ходе научной и производственной деятельности является важнейшей технико-экономической и коммерческой задачей и неотъемлемой частью патентно-лицензионной работы. Главный принцип обеспечения секретности ноу-хау: доступ к этим секретам должны получать только те, кому это необходимо по роду деятельности, и только в той части, в которой это необходимо.  
    К способам защиты ноу-хау, помимо традиционных, также относятся:  
- развитие и поддержание у служащих предприятия чувства фирменного патриотизма, в том числе путем установления материальных стимулов;  
- включение в договоры, заключаемые предприятиями, условия о сохранении получаемых (передаваемых) сведений и информации, содержащей ноу-хау;  
- выявление среди работников предприятия лиц, которые недовольны работой и могут уйти на другое предприятие, создание благоприятных условий для плодотворной творческой деятельности, материальная заинтересованность работников;  
- обеспечение стабильности кадрового состава предприятия (ученых, ИТР, рабочих), что способствует накоплению секретов производства, уникальных производственных и коммерческих знаний, повышает конкурентоспособность разработок и продукции предприятия.  
    На предприятиях также разрабатываются методики определения коммерческой тайны в области научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (НИОКР), поскольку одним из важных условий этого договора является условие о соблюдении конфиденциальности. Так, определение секретности НИОКР в целом, а также этапов и частей, на которые разделяются задания, осуществляется предприятием-заказчиком совместно с предприятием-исполнителем. Секретность определяется на стадии планирования НИОКР и уточняется по окончании работы (ее этапов, частей, разделов). Для выполнения работ по определению секретности привлекаются патентные, информационные и другие подразделения предприятия. В соответствии с результатами определения секретности руководители НИОКР по согласованию с представителями заказчика выявляют конкретные подлежащие защите сведения, составляющие коммерческую тайну, без которых невозможно воспроизвести результаты работ. В публикациях, необходимых для закрепления приоритета, поддержания престижа, рекламного обеспечения и создания условий для выгодного обмена и продажи результатов НИОКР, сведения, содержащие наиболее ценную информацию, не приводятся. До регистрации изобретения сохраняются в тайне все сведения о работе над ним, а после опубликования формулы и описания изобретения не разглашается и защищается лишь неопубликованная информация, составляющая предмет ноу-хау.  

1.5. Ответственность за нарушение режима коммерческой тайны.

  
    Говоря о возникновении и пределах этой ответственности, следует различать три ситуации:  
  1) лицо получило доступ к коммерческой тайне на основе гражданско-правового договора;

  2) лицо получило доступ к коммерческой тайне в результате своих противоправных действий;  
  3) лицо (работник) получило доступ к коммерческой тайне в рамках заключенного трудового договора.  
    Во всех трех перечисленных случаях нарушение режима коммерческой тайны может состоять либо в ее разглашении (в том числе в виде передачи третьему лицу), либо в использовании в личных целях.  
    Следует рассмотреть указанные три ситуации по отдельности.  
  1. Сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями гражданско-правового договора охрану коммерческой тайны, переданной по договору, обязана возместить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором. К этой ситуации применима ст. 15 ГК РФ и все нормы главы 25 Кодекса «Ответственность за нарушение обязательств». Договор может ограничивать размер ответственности, а также вводить условия о выплате неустойки, в том числе штрафной.  
  2. Лицо, нарушившее режим коммерческой тайны, после того, как оно незаконно получило к ней доступ, обязано возместить убытки обладателю информации. К этим случаям применимы также нормы 1 главы 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда».  
  3. В качестве общего правила Закон устанавливает, что работник, виновный в разглашении служебной коммерческой тайны, обязан возместить работодателю причиненный ущерб. Прежде всего, нужно отметить «техническую» неточность этой нормы: данная норма по своему смыслу должна применяться не только к случаям разглашения служебной коммерческой тайны, но и к случаям ее использования самим работником для себя.  
    А теперь нужно обратиться к размерам этой ответственности: в рассматриваемой ситуации Закон устанавливает обязанность работника возместить причиненный работодателю ущерб, а не убытки.  
    Гражданский кодекс РФ, которому подчиняется Закон о коммерческой тайне, иногда употребляет термины «ущерб» и «убытки» как равнозначные понятия⁴, но в других случаях говорит об «ущербе» как о части «убытков»⁵.  
    Нет никакого сомнения в том, что Закон вкладывает разное значение в термины «ущерб» и «убытки», что в данном Законе это не синонимы. В частности, из текста ч. 4 и 5 ст. 11 Закона следует, что если работник нарушил режим служебной коммерческой тайны в период действия трудового договора, то он возмещает работодателю ущерб а если бывший работник разглашает или использует коммерческую тайну, которая стала ему известна во время действия трудового договора, то он возмещает своему бывшему работодателю убытки.  
    Под понятием «ущерб», применяемым в ч. 3 и 5 ст. 11 Закона, следует понимать «реальный ущерб», как он определен в ст. 15 ГК РФ: такой ущерб не включает в себя упущенную выгоду.  
    Таким образом, Закон установил ограниченную имущественную ответственность работников, нарушивших режим служебной коммерческой тайны. Эта ограниченная ответственность в соответствии с п. 1 ст. 400 ГК РФ не может быть увеличена договором. Особенность этой ограниченной ответственности состоит в том, что она не распространяется на нарушения права на коммерческую тайну бывшим работником, которые допущены после прекращения (расторжения) трудового договора.  
    Нет сомнений в том, что эта ограниченная ответственность введена под влиянием норм трудового права, которое предусматривает различные ограничения - используя терминологию Трудового кодекса РФ – «материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю».

     Можно  полагать, что эти и другие специальные нормы Трудового кодекса РФ не должны применяться при определении размера и порядка взыскания ущерба за нарушение режима служебной коммерческой тайны в соответствии со ст. 11 Закона.  
    Ограниченная ответственность за нарушение работником режима служебной коммерческой тайны, введенная Законом, скорей всего, противоречит норме, содержащейся в п. 2 ст. 139 ГК РФ, в соответствии с которой работник, разгласивший служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору или контракту, обязан возместить причиненные убытки. Эта норма Кодекса не включает обязанность работника соблюдать режим служебной коммерческой тайны в сфере трудового права. Попытка отнесения такой обязанности к сфере трудового права - а именно это попытался сделать Трудовой кодекс 2001 года - оказалась неудачной. Это подтвердил и новый Закон, установивший обязанность работника соблюдать режим служебной коммерческой тайны после прекращения (расторжения) трудового договора. А это означает, что указанное правоотношение не является трудовым.  
    Признание этого правоотношения гражданско-правовым - серьезная заслуга нового Закона.  
    Однако введение ограниченной ответственности за нарушение режима служебной коммерческой тайны, установление недопустимости взыскания с работника упущенной выгоды - серьезнейшая ошибка нового Закона, фактически сводящая на нет гражданско-правовой способ защиты служебной коммерческой тайны: взыскание реального ущерба никакой реальной защиты не дает; как правило, реальный ущерб вообще отсутствует.  
    Необходимо, чтобы эта ошибка была исправлена либо самим законодателем, либо судебной практикой, которая должна признать соответствующие положения ст. 11 Закона противоречащими ст. 139 ГК РФ.  
    В изъятие из положений, устанавливающих ограниченную ответственность работников за нарушение режима коммерческой служебной тайны, новый Закон предусматривает, что «руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями в связи с нарушением законодательства Российской Федерации о коммерческой тайне». При этом «убытки определяются в соответствии с гражданским законодательством».  
    Таким образом, ответственность руководителя организации в данном случае является не ограниченной, а полной. За этим единственным исключением к руководителю организации должны применяться все положения, содержащиеся в ч. 1-5 и 8 ст. 11 Закона.  

Глава 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ  И ЗАЩИТА КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ И НОУ-ХАУ