Таким образом, условия договора определяют не только конечный результат (цель) и содержание согласованных действий сторон по его исполнению, но во многих случаях, особенно в сфере предпринимательской деятельности, также и порядок их совершения. Здесь наиболее отчетливо проявляется регулирующая функция договора как сделки, определяющей характер и содержание возникшего на ее основе обязательства, и как обязательства, определяющего конкретные действия сторон по его исполнению. При таком подходе договор как средство (инструмент) регулирования взаимоотношений его участников предстает в виде согласованной сторонами и ставшей для них юридически обязательной программы их совместных действий по достижению определенного экономического (имущественного) результата.

      Таким образом, в этой сфере действует и общий принцип запрета злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ), в том числе свободой договоров. Применение данного принципа оправданно, например, в ситуациях, когда банк в качестве стороны кредитного договора навязывает своему клиенту-ссудополучателю несоразмерно большую неустойку за просрочку в возврате кредита (например, 5 % от суммы кредита за каждый день просрочки, что составляет 1825 % годовых) и затем требует ее принудительного взыскания, ссылаясь на свободу договора.

      Таким образом, применяются нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе договоров (в чем, между прочим, проявляется практическое значение типизации договорных обязательств) и общие положения обязательственного (договорного) права, т. е. правило об аналогии закона, а при невозможности этого – аналогия права. Этим непоименованные (нетипичные) договоры отличаются от смешанных договоров, которые представляют собой определенный «набор» известных договорных обязательств, что в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ влечет применение к ним в соответствующих частях конкретных правил об этих поименованных договорах и тем самым исключает всякую аналогию.

      Таким образом, имущественные договоры в литературе предложено разделять на обязательственные и вещные. К последним относят договоры, в силу которых передача вещи контрагенту и возникновение у него вещного права происходит «на стадии возникновения договора, а не его исполнения», например при дарении вещи. Получается, что такие договоры (сделки) об отчуждении вещей не порождают договорных обязательств. В действительности речь идет о ситуациях, когда момент заключения договора (сделки) совпадает с моментом исполнения договорного обязательства, состоящего исключительно в передаче вещи (порождающей в силу п. 1 ст. 223 ГК РФ возникновение права собственности на вещь у приобретателя), что характерно для некоторых реальных сделок (например, в розничной купле-продаже). Но «вещные элементы» таких правоотношений исчерпываются переходом права собственности (абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК РФ), а «близкая» к виндикационному иску возможность истребования индивидуально-определенной вещи (ст. 398 ГК РФ) характерна для «обязательственных», а не «вещных договоров». В связи с этим выделение последних представляется необоснованным.

      Таким образом, особым способом заключения договоров, договор присоединения даже при его использовании в отношениях между предпринимателями и потребителями не сливается с понятием публичного договора. Ведь последний предполагает возможность его принудительного заключения по требованию потребителя, тогда как смысл договора присоединения, напротив, состоит в предоставлении потребителю более широкой, чем обычно, возможности добиваться его изменения или расторжения.

      Таким образом, участник будущего договора может заявить о своем желании включить в его содержание какое-либо условие, само по себе не являющееся необходимым для данного договора, например, предложить облечь его в нотариальную форму и распределить между сторонами расходы по оплате пошлины, хотя по закону такая форма и не является обязательной для договоров данного вида. Данное условие также становится существенным, ибо при отсутствии соглашения по нему не получится совпадающего волеизъявления сторон и договор придется считать незаключенным. Из этого следует, что наличие у сторон договора разногласий по любому из его условий превращает последнее в существенное условие, а сам договор – в незаключенный. 
 

      СПИСОК  ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно - правовые источники: 

1. Конституция РФ/ // Российская газета. – № 7. 2009. – 21 января;
2. ГК РФ (часть 1) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ, с последующими изменениями;
3. Постановление Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ от 01.07.1996г. № 6/8 « О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» // Вестник высшего арбитражного суда. 1996. № 9;
4. ФЗ «О естественных монополиях» (СЗ РФ. 1995. № 34. Ст. 3426);
5. Закон РФ «О защите прав потребителей» (ВВС РФ. 1992. № 15. Ст. 766; 1993. № 29. Ст.1111; СЗ РФ. 1996. № 3. Ст.140);
6. Закон РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ВВС РФ. 1991. № 16. Ст. 499; 1992. № 34. Ст. 1966; СЗ РФ. 1995. № 22. Ст. 1977; 1998. № 19. Ст. 2066).

 

Специальная литература: 
 

1. Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских  прав // Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства СССР и союзных  республик. Саратов, 1971. С. 36; Свердлык Г., Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация // Хозяйство и право. 1999. N 1.

 

2. Богдан  В.В. «Гражданско-правовые способы защиты прав потребителей в сфере торговли и услуг» // «Юрист» № 7, 2003г.

 

3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2003.

 

4. М.И. Брагинский, В.И. Витрянский, Комментарий к части  второй Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей, – М.: Фонд «Правовая культура». - 2001.

 

5. Грибанов  В.П. Осуществление и защита гражданских  прав. М., 2001.

 

6. Корнилов  Э.Г. Гражданско-процессуальные проблемы защиты прав потребителей // Хозяйство  и право. 1999. N 11.

 
 

7. «Практическое пособие для граждан: защита прав потребителей. Теория- Советы- Судебная практика». 2005г.

 

8. Распонин  А.Н., Смолянинов В.П. Справочник потребителя. – Новосибирск: “Издательство ЮКЭА”, 2000г.

 

9. Рубрика "Вопрос-ответ" // Спрос. 2001. N 6.

 

10. Садиков О.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части  второй (постатейный). Изд. 3-е, испр. и доп.,- М.: Юридическая фирма Контракт; Инфра – М. - 1998.

 

11. Свердлык  Г., Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация // Хозяйство и право. 1999. N 1.

 

12. Сергеев А. П., Толстой Ю. К. Учебник по гражданскому праву. Часть 2. - М.: Проспект. - 2001.

 

13. Шерстобитов А. Е. Гражданско-правовые вопросы охраны прав потребителей. М., 1993.

 

14. Эрделевский А.М Постатейный научно-практический комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (с  изменениями и дополнениями на 1 мая 2001 г.) (в ред. Федеральных законов от 12 августа 1996 г. N 110-ФЗ, от 24 октября 1997 г. №133-ФЗ, от 17 декабря 1999 г. N 213-ФЗ), – М.: «Библиотечка РГ». – 2001.