Франчайзинг: как новая форма организации бизнеса

    Хотя  существует много вариантов классического франчайзинга, три  из них наиболее  часто  используются.  Это: региональный франчайзинг; суб-франчайзинг;  развивающийся франчайзинг. В каждом из  этих случаев франчайзи  получает   все  преимущества, которые  обычно  связаны  с  франчайзингом: использование торговой   марки и  логотипа  франчайзора, системы  его бизнеса,  первоначальное  обучение,  выбор  места, поддержка  и т.  д. Основные отличия  их  друг  от  друга заключаются в  следующих  характеристиках:  1)  продолжительность  отношений франчайзора и франчайзи,  2)  к  кому франчайзи может  обращаться за поддержкой, 3) кому он платит  установленные взносы.

    Корпоративный франчайзинг - современная форма организации франшизного бизнеса, при которой франшизополучатель оперирует не отдельным предприятием, а сетью франшизных предприятий с использованием наемных менеджеров.

    Конверсионный франчайзинг - способ расширения франшизной сети, при котором действующее самостоятельно предприятие переходит на работу по договору франчайзинга и присоединяется к системе франшизных предприятий, работающих под контролем одного франшизополучателя.

1.4 Понятие и элементы договора комплексной предпринимательской лицензии

     Договор комплексной предпринимательской лицензии наряду с договорами ренты, лизинга, доверительного управления имуществом, относится к новым договорным институтам. В отличие от договора доверительного управления имуществом, это не конструкция, разработанная учеными и другими специалистами гражданского права стран СНГ, а апробированный вид договорных отношений, получивший устойчивое становление в англосаксонской и континентальных системах права. Причем он имеет трехвековую историю и уже доказал свою жизнеспособность.[3]

     Франшизное соглашение представляет собой договор, по которому лицензиар выдает лицензию на ведение определенных деловых операций (бизнеса) под названием, принадлежащим лицензиару, и на использование метода его предпринимательской деятельности. Обычно франшизное соглашение предоставляет лицензиару возможность жесткого контроля за разрешенной деловой активностью в течение срока действия лицензии [4].

     Договор франчайзинга имеет различные сферы применения. Часто владельцы патентов, товарных знаков и других форм интеллектуальной собственности используют их за рубежом выдавая на них лицензию другим лицам. То есть франчайзинг является одним из распространенных международно-частно-правовых институтов.

     В условиях современного Казахстана достаточно сложно говорить о реальном состоянии фраичайзинговых отношений. Причины этого неоднозначны.

     В Казахстане достаточно трудно развивается производственный сектор. Вследствие этого франчайзинг, скорее всего, найдет активное применение в первую очередь в сфере обслуживания. Потенциально не исключен рост производства и соответственное перераспределение франчайзинга. Одним из приоритетных направлений может стать сельскохозяйственное производство, не исключается применение лицензионных соглашений и для других отраслей.

    Естественными ограничителями импорта интеллектуальной собственности могут стать объем и уровень интеллектуальных разработок в самой республике.

    Конечно, противостоять наработанным технологиям западных фирм будет сложно. Поэтому для нашей экономики необходима выработка определенной политики, направленной на защиту внутреннего рынка интеллектуальной собственности. Но противостояние не должно стать самоцелью. По тем направлениям, где не целесообразно использовать собственные разработки ввиду их высокой затратности, долговременное, низкой эффективности, надо активно использовать возможности заимствования готовых интеллектуальных разработок.

    Безусловно, и то, что в каждом секторе экономики было бы целесообразным сосуществование и конкуренция различных технологий, методов ведения бизнеса и т.д. Надо учитывать, что за исключением определенных стратегических отраслей экономики прямое государственное вмешательство в лицензионные отношения недопустимо. То есть речь идет об опосредованных методах регулирования франчайзинга. А частный бизнес может активно использовать возможности, предоставляемые этим прогрессивным договорным институтом. И думается, в недалеком будущем франчайзинг станет широко применяться и в отношениях предпринимателей Республики Казахстан.

    В нашем законодательстве применен термин «комплексная предпринимательская лицензия», он использован законодателем условно для различения данной группы правоотношений. Но поскольку в большинстве стран мира используется термин франчайзинг, казахстанский законодатель, упомянув данный термин в скобках в названии комментируемой статьи, показал, что комплексной предпринимательской лицензией в Республике Казахстан называется франчайзинг. Тем самым проведена некоторая унификация с мировым законодательством. В то же время в тексте статей используется терминология, известная нашему законодательству. Таким образом, законодатель сохранил традиции отечественной правовой терминологии[5].

    С точки зрения правовой классификации в казахстанском законодательстве договор франчайзинга и договор комплексной предпринимательской лицензии, будучи синонимами, являются разновидностью лицензионного договора в смысле статьи 966 ГК[5].

     В Гражданском кодексе договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) регламентирован нормами главы 45, носящей практически то же название, статьями 896-909.

     По договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных нрав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.д.), предусмотренных договором для использования в предпринимательской деятельности лицензиата.

     Отличиями франчайзинга от других видов лицензионных соглашений является то, что договор комплексной предпринимательской лицензии опосредует выдачу исключительной лицензии. Еще одна его особенность заключается в том, что он не заключается по поводу передачи прав на отдельный объект интеллектуальной собственности, а подразумевает передачу прав на лицензионный комплекс. Договор франчайзинга может быть отягощен элементами оказания услуг. Он носит выраженный предпринимательский характер.

      Целью данного договора является распространение конкурентоспособных, высокотехнологичных способов производства товаров народного потребления (собственно товаров, услуг, работ), средств производства (промышленных) товаров.

     Договор комплексной предпринимательской лицензии является по своей конструкции консенсуальным, взаимным и возмездным договором.

     Формы, способы и сроки оплаты по договорам франчайзинга определяются соглашениями сторон договоров комплексной предпринимательской лицензии. Имеется сложившаяся практика выплаты вознаграждений. Они могут выплачиваться лицензиатом лицензиару в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых лицензиаром для перепродажи или в иной форме, предусмотренной договором. В мировой практике наиболее распространенным является первоначальный взнос фиксированной суммы сразу после заключения договора, а затем повременные отчисления[ 5 ].

     Будучи предпринимательским, договор франчайзинга должен заключаться в письменной форме. При этом надо отметить, что передача прав на объекты интеллектуальной собственности невозможна без конкретизации самих объектов и объема уступаемых прав в договоре. Поэтому существенными условиями данного договора будут являться условие о предмете договора. В некоторых случаях существенными условиями будут признаваться срок и территория, на которую распространяется действие предоставленной лицензии. Существенным условием договора комплексной предпринимательской лицензии будет являться цена, то есть вознаграждение, подлежащее уплате лицензиатом лицензиару. Это диктуется особенностями предмета договора, определить ценность которого (его отдельных составляющих) нельзя, исходя из обычных (усредненных) ставок вознаграждения, которые причитаются к уплате на рынке в тех или иных случаях. Обоснованность сказанного будет подтверждена рассмотрением предмета договора франчайзинга.

     По соглашению сторон, значение существенных может быть придано и иным условиям договора.

     Передача прав на некоторые части лицензионного комплекса (в частности прав на изобретения, полезные модели и т.д.) будет требовать предусмотренного законодательством специального порядка заключения сделок с ними (правами на них). Но следует учесть, что в большинстве случаев стороны в договоре комплексной предпринимательской лицензии ограничиваются передачей прав, которые служат индивидуализации товаров, работ и услуг.

     Договор комплексной предпринимательской лицензии может быть заключен как срочный договор и как бессрочный (без указания срока его действия).

     Сторонами договора комплексной предпринимательской лицензии выступают комплексный лицензиар и комплексный лицензиат. Обе стороны договора являются предпринимателями.

     Комплексный лицензиар, это субъект, который передает комплекс исключительных прав на лицензионный комплекс. Объем этих прав должен быть достаточен для последующей передачи их по договору. Как правило, лицензиаром выступает первичный обладатель прав на объекты интеллектуальной собственности (лицензионный комплекс).

     Важно подчеркнуть, что передача прав по договору комплексной предпринимательской лицензии сама по себе будет предпринимательской деятельностью и субъект, осуществляя ее, соответственно проявляет себя как предприниматель. В этом проявляется отличие договора франчайзинга, скажем, от договора доверительного управления имуществом. Последний договор в некоторых случаях, опосредуя передачу имущества предпринимателя, одновременно и символизирует завершение им (может быть, временное) участия в предпринимательской деятельности.

     Комплексным лицензиатом будет являться любой субъект предпринимательской деятельности, заключивший договор о передаче ему исключительных прав. Поскольку речь идет об осуществлении с помощью полученного лицензинного комплекса устойчивой предпринимательской деятельности, то лицензиатами должны выступать коммерческие юридические лица или индивидуальные предприниматели. Участие некоммерческих юридических лиц, государства, административно-территориальных единиц допускаться в данных правоотношениях не будет.

     Предметом договора комплексной предпринимательской лицензии будут являться исключительные права, принадлежащие лицензиару. Примерный перечень объектов интеллектуальной собственности приводится в статье 961 ГК. Как было уже отмечено, основным компонентом лицензионного комплекса являются средства индивидуализации участников гражданского оборота и их товаров, работ и услуг. К ним в соответствии с п.3 названной статьи относятся фирменные наименования, товарные знаки (знаки обслуживания). В силу объективных причин будет неуместной в ряде случаев передача в составе лицензионного комплекса наименований мест происхождения (указания происхождения) товаров. Если законодательными актами будут предусмотрены другие средства индивидуализации товаров (работ, услуг), то они также могут включаться в состав лицензионных комплексов.

     Следует отметить, что хотя в законодательстве употребляется выражение комплекс, его трактовка применительно к отношениям франчайзинга является иной. Отсутствует требование о неделимости комплекса прав. Стороны по своему усмотрению могут компоновать устраивающие их «пакеты» лицензионных прав. Все зависит от реальных потребностей сторон (в первую очередь комплексного лицензиата), платежеспособности комплексного лицензиата.

     В отличие от сделок, связанных с отчуждением предприятий, при франчайзинге не происходит передача материальных ресурсов, происходит передача нематериальных имущественных ресурсов. Это позволяет практически неограниченно «тиражировать» акт передачи лицензионных комплексов. Ограничения будут устанавливаться лишь условиями первоначально заключенных франшизных соглашений и спросом на данный вид товара на рынке.

     Исходя из сказанного, мы можем отметить, что предметом договора комплексной предпринимательской лицензии является товар особого рода (так называемые бестелесные вещи или, говоря проще, имущественные права).

     Отличие данных имущественных прав от остальных в том, что они не дают возможности их обладателю требовать передачи в последствие каких-либо денег или вещей от кого-либо. Они представляют самостоятельную ценность.

     Помимо средств индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ и услуг в состав лицензионного комплекса могут входить права на результаты творческой интеллектуальной деятельности. Такие составляющие лицензионного комплекса будут являться необходимыми, как правило, при использовании франчайзинга для производственных сфер. В зависимости от отрасли производства будут варьироваться передаваемые права на результаты интеллектуальной творческой деятельности. Например, франчайзинг в области сельскохозяйственного производства может обусловливать передачу прав на селекционные достижения, передача технологий по производству компьютеров передачу прав на топологии интегральных микросхем и т.д.

     В соответствии с п. 2 статьи 896 ГК РК предусматривается возможность передачи наряду лицензионным комплексом таких благ, которые не носят характера интеллектуальной собственности, как деловая репутация и коммерческий опыт предпринимателя (лицензиара). Рамки предмета комплексной предпринимательской лицензии должны ограничиваться непередаваемыми благами и правами предпринимателя, к которым в соответствии с действующим законодательством не относится деловая репутация.

     Ограничения по применению договора комплексное предпринимательской лицензии, а значит и передаче по лицензии отдельных видов исключительных прав (включению их в предмет договора) могут быть установлены законодательными актами. К примеру, не могут быть переданы по франчайзингу имущественные права на секретные изобретения и т.д. Объективным фактором, не позволяющим передавать лицензионные комплексы, будет возможность нанесения ущерба интересам субъектов, которые наряду с лицензиаром являются правообладателями на результаты творческой интеллектуальной деятельности.