Ранее уже отмечалось, что ст.824 ГК РФ рассматривает  две возможных вариации договора факторинга, в одной из которых финансирование осуществляется путем покупки требования финансовым агентом (п.1 ст.831 ГК РФ). В этой связи только отмечу, что разграничение этих двух правовых конструкций важно с практической точки зрения, поскольку права фактора на суммы, полученные от должника во исполнение денежного требования, определяются в зависимости от видов договора факторинга. Этим обусловливаются и различия в ответственности клиента перед фактором за то, что полученные фактором денежные средства окажутся меньше сумм финансирования, предоставленных клиенту.

     Так, если финансирование происходит путем  покупки денежного требования (п.1 ст.831 ГК РФ), то фактор приобретает право  на все суммы, которые он получит  от должника во исполнение требования, включая и суммы от взыскания неустойки, а также от применения к должнику норм об ответственности за неисполнение денежного обязательства (ст.395 ГК РФ). Одновременно с этим фактор несет и предпринимательский риск, связанный с неполучением по денежному требованию средств в том размере, на который он рассчитывал, покупая денежное требование. В частности, и по той причине, что точный денежный размер уступаемого клиентом будущего требования не мог быть определен в момент заключения договора (ст.826 ГК РФ). Клиент, исполнивший свою обязанность по уступке требования, не отвечает перед фактором за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование (п.1 ст.831 ГК РФ).

     Применение  второго вида договора факторинга - обеспечительной уступки - имеет целью гарантировать исполнение основного обязательства клиента по погашению имеющегося у него перед фактором долга. В этой правовой конструкции права фактора (при предъявлении им денежного требования к исполнению) на денежные средства, полученные от должника, фактически аналогичны правам залогодержателя на суммы, полученные им от реализации заложенного имущества (п.5 и п.6 ст.350 ГК РФ): если суммы, полученные от должника по уступленному денежному требованию, превысят сумму долга клиента, то фактор обязан передать клиенту сумму превышения, а если эти суммы окажутся меньше долга клиента фактору, то клиент остается ответственным перед фактором за остаток долга (п.2 ст.831 ГК РФ).

     Таким образом, при покупке денежного  требования фактор совершает коммерческую сделку, поэтому ответственность клиента наступает лишь за недействительность требования (п.1 ст.827 ГК РФ), а все остальные финансовые риски, как уже отмечалось, несет фактор. При обеспечительной уступке факторинг выполняет гарантийную функцию, поэтому ответственность клиента выходит за рамки уступленного требования: он несет ответственность за остаток долга независимо от реальной стоимости переданного требования.

2. Содержание договора финансирования под уступку денежного требования 

     Статья 825 ГК прямо ограничивает круг лиц, которые по договору факторинга могут выступать в качестве финансовых агентов. Ими могут быть только банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа. Вместе с тем, банки и иные кредитные организации вправе осуществлять эту деятельность уже в силу своего статуса, не получая дополнительного разрешения.

     По  смыслу статей Кодекса, посвященных  факторингу, в роли клиентов должны выступать коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.

     Таким образом, субъектный состав договора финансирования под уступку денежного требования определяет, что этот вид договора может использоваться исключительно  в предпринимательском обороте.

     Однако факторинговые операции не производятся по долговым обязательствам физических лиц, филиалов или отделений предприятия. Подобные ограничения обусловлены тем, что в указанных случаях факторинговой компании достаточно трудно оценить кредитный риск или невыгодно брать на себя повышенный объем работ, а также дополнительный риск, возникающий при переуступке таких Требований, оплата которых может быть не произведена в срок по причине невыполнения поставщиком каких-либо своих договорных обязательств.

     Обязанностью финансового агента является финансирование клиента (путем оплаты уступленного им требования). Как уже выше отмечалось, такое финансирование может осуществляться в виде передачи (перечисления) клиенту денежных сумм в обмен на состоящую уступку, либо в виде открытия кредита, обеспеченного возможной в будущем уступкой права требования. По условиям конкретного договора факторинга обязанностью финансового агента может также стать оказание клиенту оговоренных финансовых услуг.

     Обязанности клиента в рассматриваемом договоре составляют:

• Осуществление уступки финансовому агенту денежного требования;
• Оплата услуг финансового агента (фактора).²³

     Клиент  несет перед финансовым агентом  ответственность за действительность уступаемого денежного требования, если договором факторинга не предусмотрено иное (ст.827 ГК). Как отмечает Эрделевский А., денежное требование признается действительным, если выполняются следующие условия:

     а) клиент обладает правом на его передачу;

     б) в момент уступки требования ему  не известны какие-либо обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять уступаемое требование. За неисполнение или ненадлежащее исполнение должником переданного требования клиент перед финансовым агентом не отвечает, если договором факторинга не предусмотрено иное.²⁴

     Существенное  изъятие из общих правил об уступке  права требования установлено в  ст.828 ГК. Это касается необходимости  получения согласия должника по уступаемому  требованию на переход этого требования к другому лицу. По общему правилу, для перехода прав кредитора к другому лицу не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Отсюда следует, что такое согласие необходимо, если его получение предусмотрено договором между первоначальным кредитором и должником. При таких обстоятельствах совершенная без согласия должника уступка права требования в общем случае окажется ничтожной как не соответствующая требованиям закона. Однако для договора факторинга ст.828 ГК устанавливает иное правило: уступка агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Казалось бы, в такой ситуации должнику по уступаемому требованию уже нет смысла устанавливать в договоре запрет на уступку требования в порядке факторинга. Но, используя правило п.2 ст.828 ГК, должник может надлежащим образом обеспечить свои интересы, установив в основном договоре ответственность кредитора за нарушение соглашения о запрете или ограничении уступки права требования, поскольку от этой ответственности кредитор не освобождается.

     Обязанность должника произвести платеж финансовому  агенту наступает лишь при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление  об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж (п.1 ст.830 ГК). Одним словом как отмечает Суханов Е.А., после предоставления должнику фактором доказательств состоявшейся уступки. Такое уведомление в коммерческой практике нередко производится путем надписи на выставленных на оплату счетах.²⁵

     Последствием  неисполнения клиентом либо финансовым агентом обязанности по уведомлению  должника является сохранение должником права произвести платеж первоначальному кредитору, при этом такое исполнение будет надлежащим (п.3 ст.382 ГК) и прекратит существующее между должником и кредитором денежное обязательство. Такое же последствие наступает в случае неисполнения финансовым агентом просьбы должника о представлении ему в разумный срок доказательств того, что уступка требования финансовому агенту действительно имела место. В случае обращения последнего к должнику с требованием произвести платеж должник вправе с соблюдением общих правил о зачете предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника к моменту получения им уведомления об уступке требования. В состав таких требований не включаются те, которые могли бы возникнуть у должника к клиенту в связи с нарушением последним соглашения о запрете или ограничении уступки требования.

     Возможны  случаи, когда должник окажется вправе потребовать от финансового агента возврата уплаченной ему суммы. Один из таких случаев предусмотрен в ст.833 ГК - нарушение клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником: если финансовый агент, либо не осуществил обещанный платеж клиенту, либо осуществил его, зная о нарушении клиентом соответствующего обязательства перед должником. Наличие этих обстоятельств, включая связь обещанного или произведенного платежа с уступленным требованием и нарушенным обязательством, доказывается должником.²⁶

     В сегодняшних реалиях ненадлежащее исполнение обязательств - явление  достаточно частое. Поэтому банки и другие организации, выступающие в роли финансовых агентов, имеют значительные шансы столкнуться с требованием должника о возврате уплаченной суммы, основанным на ст.833 ГК.

     Изложенную  выше точку зрения можно проследить на примере приведенном в работе Эрделевского: «Предположим, что основной договор - это договор поставки. Клиент банка, уступающий ему денежное требование, - это поставщик; должник - покупатель; денежное требование - требование уплаты цены товара. Обязанность поставщика по договору поставки заключается в передаче товара, обязанность покупателя - уплатить обусловленную договором цену.

     Поставщик заключил договор факторинга с банком и передал ему свое денежное требование к покупателю, банк заплатил поставщику за переданное требование, а покупатель произвел банку платеж цены товара. Затем поставщик нарушает обязательство - не поставляет товар в установленный договором срок, и покупатель обращается к банку с требованием вернуть уплаченную сумму. Из текста п.1 ст.833 ГК следует, что, предъявляя такое требование к банку, покупатель должен доказать, что он не вправе получить уплаченную сумму непосредственно с поставщика.²⁷

     Однако  в данной работе приводятся и контраргументы против высказанной выше позиции: «В каких же случаях покупатель может оказаться не вправе получить эту сумму непосредственно с поставщика? Во-первых, не всякое нарушение поставщиком своих обязательств порождает право покупателя требовать расторжения договора и возврата уплаченной суммы. Так, однократное нарушение поставщиком сроков поставки подобного права покупателю не дает, хотя он может применить к поставщику иные санкции (например, потребовать уплаты неустойки). Тем не менее нарушение обязательства поставщиком налицо, при этом он не вправе получить уплаченную банку сумму с клиента.»²⁸

     Но, не смотря на это, следует помнить, что  при наличии законных оснований  должник всегда вправе требовать  от своего контрагента по основному  договору возврата сумм, уплаченных должником  во исполнение своих обязательств по этому договору.

     Как отмечает Суханов Е.А. уступаемое финансовому  агенту денежное требование клиента  к должнику может быть как:

• Уже существующее
• Будущее денежное требование²⁹

     При уступке будущего требования оно  считается перешедшим к финансовому  агенту лишь после возникновения права на получения от должника конкретных денежных средств, причем без какого бы то ни было дополнительного оформления (п.2 ст.826 ГК). В этом случае фактор, принявший на себя бухгалтерское и финансовое обслуживание клиента, может успешно проконтролировать как наступление такого момента, так и реальность требования.

     Напоследок  хотелось упомянуть об оплате услуг  предоставляемых по договору факторинга, в частности оплата услуг финансового  агента определяется соглашением сторон в зависимости от риска, который несет фактор, определяемого характером деятельности клиента и его должников и рядом других обстоятельств. Она может устанавливаться в форме процентов от стоимости уступаемого требования; в твердо определенной сумме; в виде разницы между реальной (рыночной) ценой требования и его ценой, предусмотренной в соответствующем договоре и т.д.

     3. Проблемы и перспективы развития факторинга в России

     Многообразие  игроков факторингового рынка объясняется  тем, что вопрос о субъекте факторинга не урегулирован до конца законодательно. Гражданский кодекс Российской Федерации в ст. 825 гл. 43 устанавливает, что «в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида». Лицензирование различных видов деятельности осуществляется на основании Федерального Закона РФ № 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности», который не содержит требования о лицензировании деятельности по предоставлению финансирования под уступку денежных требований. А в статье 18 указанного закона говорится о том, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, действуют в части, не противоречащей Закону о лицензировании, и подлежат приведению в соответствие с Законом о лицензировании³⁰.