Дуализм частного права

На долю торгового права выпала даже политическая роль. Ему пришлось играть роль связующего элемента, которому подчинялись правительства, ревниво относившиеся к своей  правовой самостоятельности в сфере гражданской и поступавшиеся его ради выгодами, связанными для них самих с успехами торговли.

К этим причинам необходимо присоединить еще  неудовлетворительность общего искового и исполнительного процесса, которая  оправдывала обособленность торгового судоустройства, торгового и конкурсного производства. Процессуальная самостоятельность в связи с судебной практикой поддерживала идею самостоятельности материального торгового права.

Такова  совокупность причин, поставивших рядом  с гражданским торговое право и создавших дуализм частного права.

3.Корпоративное право

Относительная однородность корпоративных отношений, их массовый характер и общее количество законодательных актов, регулирующих отношения «внутри» коммерческих организаций, позволяют говорить о возникновении самостоятельного вида частноправовых отношений – корпоративных [см., напр.: Козлова Н. В. Понятие и сущность юридического лица: Очерк истории и теории. М., 2003. С. 244–245], регламентируемых нормами, ядро которых хотя формально и помещено в Общей части (разд. I) Гражданского кодекса Российской Федерации, но в силу значительного нормативного объема и регулятивной специфики [выражающейся в первую очередь в том, что корпоративным отношениям не присущ такой признак гражданских отношений, как автономия воли и имущественная самостоятельность субъектов – корпораций, их участников и органов; кроме того, в корпоративном праве предусматриваются права и обязанности, «сливающиеся» в полномочия, для таких фигурантов (общее собрание участников, совет директоров, правление, ревизионная комиссия и др.) [см., напр.: Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 1. Ст. 1; Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 7. Ст. 785], которые не могут быть расценены в качестве субъектов гражданского права, предусмотренных абз. 2 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации], по всей видимости, способными составить относительно самостоятельную подсистему ч. п. наряду с гражданским.

Ввиду изложенного сложно согласиться  с включением корпоративного права как в гражданское (как полагает, в частности, В. С. Ем) [Гражданское право: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 103], так и в предпринимательское право (отпочковавшееся от гражданского и состоящее из частноправовых и публично-правовых норм, как предлагает, в частности, Т. В. Кашанина) [Кашанина Т. В. Корпоративное (внутрифирменное) право. М., 2003. С. 8–12].

4. Интеллектуальная собственность

Недоумение  вызывает позиция некоторых авторов (в частности, Д. Ю. Шестакова), отстаивающих самостоятельность по отношению  к гражданскому праву права интеллектуальной собственности как некоего комплексного правового образования, конструируемого на базе бесспорного принципа баланса частных и публичных интересов [см.: Шестаков Д. Ю. Интеллектуальная собственность в системе российского права и законодательства // Российская юстиция. 2000. № 5. С. 41–42], в то время как принадлежность частноправовых элементов права интеллектуальной собственности к гражданскому праву убедительно отстаивается цивилистами, в т. ч. В. А. Дозорцевым и А. П. Сергеевым [см.: Дозорцев В. А. Новая эра в охране исключительных прав. Система права и система законодательства // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 26; Гражданское право: В 3 т. Т. 3 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 129 и др.], имеющими разные взгляды на перспективы дальнейшего развития законодательства об интеллектуальной собственности.

5. Семейное право

Отдельного  анализа требует вопрос о статусе семейного права.

В советском  праве этот вопрос преимущественно  был решен в пользу самостоятельности  семейного права по отношению  к гражданскому. Данная позиция является господствующей и в настоящее время [см., напр.: Нечаева А. М. Семейное право: Курс лекций / Изд. 2-е, перераб. и доп. М., 2002. С. 14; Пчелинцева Л. М. Семейное право России: Краткий учебный курс. М., 2000. С. 10–11].

Вместе  с тем и в советское время  эта точка зрения оспаривалась отдельными авторами, в частности, О. С. Иоффе, считавшим, что «особый комплекс личных и имущественных отношений, [которые] возникают на почве семьи и брака, регулируется ... разделом советского гражданского права – семейным правом» [Иоффе О. С. Советское гражданское право // Избранные труды: В 4 т. Т. 2. СПб., 2004. С. 52–53]. В. В. Ровный видит в отпочковании в советский период семейного права от гражданского «политико-идеологическое начало», заключавшееся в постановке задачи «активного содействия очищению соответствующих отношений от материальных расчетов», тогда как «семейное право всегда оставалось имущественным по содержанию, просто сами имущественные отношения здесь отошли на второй план из-за существенных запретов и ограничений в праве собственности советских граждан» [Ровный В. В. О проблеме дуализма в праве: (Вопросы истории и теории) // Сибирский юрид. вестник. 1998. № 2. С. 23].

В настоящее  же время принадлежность семейного  права к гражданскому в качестве подотрасли последнего отстаивается М. В. Антокольской и Н. Д. Егоровым [см.: Гражданское право: В 3 т. Т. 3 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 300–310; Антокольская М. В. Семейное право. М., 1996. С. 5–35].

Представляется, что те институты семейного права, которые регулируют частные имущественные  и личные неимущественные отношения  между членами семьи, действительно  тяготеют к гражданскому праву, тогда  как отношения с участием государственных  или муниципальных органов, направленные в первую очередь на устройство в семью детей, оставшихся без попечения родителей (а также некоторые другие, в частности, связанные с регистрацией актов гражданского состояния), вообще не являются частными отношениями и регулируются публичным правом.

6.Трудовое право

Неоднозначно  оценивается в современной доктрине и статус трудового права.

В подавляющем  большинстве авторы склонны отстаивать отраслевую самостоятельность трудового  права как с практических позиций (например, указывая на необходимость обеспечения интересов работника как слабой стороны в правоотношении) [см., напр.: Орловский Ю. П. Трудовое право на рубеже двух эпох // Государство и право на рубеже веков: (Материалы всероссийской конференции): Экологическое и природоресурсовое право. Трудовое право. Предпринимательское право. М., 2001. С. 150], так и с позиций теоретических, указывая такие отличия трудовых отношений от гражданских, как предметное (процесс труда и овеществленный результат труда, соответственно), функциональное (выполнение трудовой функции и выполнение индивидуально-конкретного задания, соответственно), организационное (включение работника в трудовой коллектив с подчинением внутреннему трудовому распорядку и самостоятельность соответственно) и др. [см., напр.: Толкунова В. Н. Трудовое право: Курс лекций. М., 2002. С. 24; Трудовое право / Под ред. О. В. Смирнова. М., 2003. С. 21–22].

Вместе с тем, несмотря на такое единодушие, отдельные авторы все же высказывают мнения о возможности и целесообразности включения трудового права в состав гражданского, отмечая,

- во-первых, что «по мере перехода к  рыночной экономике и формирования  рынка труда все более явственно просматривается товарный характер отношений, возникающих по поводу трудовой деятельности человека», чем объясняется необходимость вхождения указанных отношений в предмет регулирования гражданского права и их регулирования «соответствующим структурным подразделением гражданского законодательства, в котором значительное влияние имеют публично-правовые нормы, обеспечивающие необходимую защиту интересов работника» (Н. Д. Егоров) [Гражданское право: В 3 т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Изд. 6-е, перераб. и доп. М., 2003. С. 15],

- во-вторых, что «воссоединение в будущем  ... трудового права с гражданским  правом ... позволило бы, среди прочего,  добавить к гарантиям, созданным  в трудовом праве, некоторые  из тех, которые существуют в праве гражданском» при том, что «необходимость подчиняться воле другой стороны вполне укладывается в рамки любого гражданско-правового обязательства», хотя «в трудовом договоре это подчинение носит более широкий характер» (М. И. Брагинский) [Брагинский М. И., Витрянский В. В.: 1) Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 23–24; 2) Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 222–225].

В самом  деле, специфики трудового договора по сравнению с подрядом или возмездным оказанием услуг, подробно обоснованной рядом авторов [см., напр.: Бондаренко Э. Н. Трудовой договор как основание возникновения правоотношения. СПб., 2004. С. 62–67], достаточно лишь для отграничения трудового договора именно от указанных договорных форм (как можно отграничить, например, куплю-продажу от мены), однако приводимые доводы не убеждают в самостоятельности трудового договора по отношению к институту гражданско-правового договора в целом; исходя из специфики трудового договора можно говорить о том, что он есть гражданско-правовой договор sui generis, ибо, с одной стороны, он сохраняет все родовые черты гражданско-правового договора, а с другой стороны, – не имеет видовых черт ни одного из договоров, поименованных в части второй Гражданского кодекса Российской Федерации [Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 5. Ст. 410].

Не случайно всякий раз, когда практика требует  решения вопросов, связанных теми или иными аспектами заключения, изменения, прекращения трудового  договора, прямо не урегулированными трудовым законодательством, наука трудового права вынуждена обращаться к положениям науки гражданского права о сделках, обязательствах и договорах.

Отмечаемая  в литературе сложная структура предмета трудового права, включающая частные по своей природе трудовые отношения и «непосредственно с ними связанные общественные отношения» [Толкунова В. Н. Трудовое право: Курс лекций. М., 2002. С. 15], которые в большинстве своем являются публичными (содействие занятости, социальное партнерство, надзор за соблюдением трудового законодательства, разрешение трудовых споров), а равно наличие в публичном праве специфических последствий принятия гражданина на работу по трудовому договору (например, обязательность социального страхования работника) по сравнению со сходными гражданскими договорами, с которыми подобные последствия не связываются, не должны вводить в заблуждение относительно характера трудовых отношений: они опосредствуют возмездное перемещение материальных благ, возникают, регулируются, изменяются и прекращаются на основе соглашения сторон, ни одна из сторон не обладает публичной властью в отношении другой, – все это позволяет их отнести обязательственным отношениям, возникающим из гражданско-правового договора.

7.Иные отрасли права

Особое  положение в структуре права  в целом и по отношению к  ч. п. занимают жилищное, земельное, лесное, водное, горное право. Каждое из этих образований  включает нормы как публичного права, регулирующего пределы включения соответственно жилища, земельных участков, лесов, вод, участков недр в гражданский оборот и устанавливающего порядок государственного управления в соответствующих сферах, так и ч. п., регулирующего (в пределах установленной публичным правом оборотоспособности) вещные, обязательственные и наследственные отношения, возникающие по поводу указанных объектов.

Между тем каждая из указанных отраслей, заимствуя нормы гражданского законодательства, претендует на приоритет перед ним  в своей специальной сфере  (см., напр., ст. 5 Жилищного кодекса Российской Федерации), тогда как предпочтительнее было бы подчинить публичные отношения в соответствующих областях особым правовым режимам, обусловленным спецификой объектов правового регулирования, а частные отношения (в той мере, в какой они допускаются публичным правом применительно к данным объектам) урегулировать специальными нормами гражданского права, обозначив их как таковые в текстах норм, содержащихся за рамками кодифицированного акта гражданского законодательства.

Исходя  из того, что ч. п. регулирует весьма разнообразные (хотя и в глубине  своей однородные) области общественных отношений и соответственно этому  может быть структурировано на несколько  отраслей, И. А. Зенин верно заметил, что точнее было бы говорить не о дуализме, а о плюрализме ч. п. [Зенин И. А. Гражданское и торговое право современной Испании // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1989. № 2. С. 64 (приводится по: Ровный В. В. О проблеме дуализма в праве: (Вопросы истории и теории) // Сибирский юрид. вестник. 1998. № 2. С. 22)].

8. Оценка дуализма.

 Переходя  от причинности к целесообразности  явления, необходимо определить, продолжается ли действие причин, его вызвавших, или же их  можно считать потерявшими значение.

Исторические  традиции, связанные с торговым правом, продолжают еще действовать, находя себе выражение в двух формах. Одна, более старая, форма состоит в признании неприкосновенным всего, что выработано историческим прошлым. Но при современном быстром ходе общественной жизни этот мотив все более слабеет: люди заботятся не о сохранении старого стиля, а о соблюдении новых удобств. Вторая форма, в которой выражается традиционность дуализма, заключается в том, что при каждой законодательной работе, имеющей своей целью обновление гражданского права, при возбуждении вопроса об отношении его к торговому праву неизменно выдвигается то соображение, что работа по составлению гражданского уложения сама по себе слишком сложна, чтобы еще осложнять ее новой проблемой слияния гражданского права с торговым. Дуализм сохраняется, потому что он уже есть, и попытка его устранения затормозила бы дело изготовления гражданского кодекса. Это соображение действует очень сильно, когда законодательная работа имеет политическую подкладку, как, например, в Италии или Германии, где гражданскому праву суждено было играть роль национального цемента. Но в других странах и в иное, более спокойное, время это соображение силы иметь не может.