Дуализм частного права

Автор: Пользователь скрыл имя, 11 Января 2011 в 22:53, реферат

Описание работы

В тесной связи с вопросом о структуре ч. п. в юридической литературе традиционно освещается явление дуализма ч. п., под которым понимается ситуация, «когда в государстве для регулирования, казалось бы, однотипных имущественных отношений в области ч. п. применяются два закона – гражданский и торговый, имеет место своеобразная двойственность в законодательстве, регулирующем частноправовые отношения», а «нормы гражданского и торгового права находятся в соотношении нормы общей и специальной».

Содержание

Введение
1.Критерии структурирования частного права
2. Причины дуализма.
3.Корпоративное право
4. Интеллектуальная собственность
5. Семейное право
6.Трудовое право
7.Иные отрасли права
8. Оценка дуализма.
9. Защита дуализма.
10. Заключение
Список литературы

Работа содержит 1 файл

реферат.doc

— 151.50 Кб (Скачать)

На долю торгового права выпала даже политическая роль. Ему пришлось играть роль связующего элемента, которому подчинялись правительства, ревниво относившиеся к своей  правовой самостоятельности в сфере гражданской и поступавшиеся его ради выгодами, связанными для них самих с успехами торговли.

К этим причинам необходимо присоединить еще  неудовлетворительность общего искового и исполнительного процесса, которая  оправдывала обособленность торгового судоустройства, торгового и конкурсного производства. Процессуальная самостоятельность в связи с судебной практикой поддерживала идею самостоятельности материального торгового права.

Такова  совокупность причин, поставивших рядом  с гражданским торговое право и создавших дуализм частного права.

3.Корпоративное право

Относительная однородность корпоративных отношений, их массовый характер и общее количество законодательных актов, регулирующих отношения «внутри» коммерческих организаций, позволяют говорить о возникновении самостоятельного вида частноправовых отношений – корпоративных [см., напр.: Козлова Н. В. Понятие и сущность юридического лица: Очерк истории и теории. М., 2003. С. 244–245], регламентируемых нормами, ядро которых хотя формально и помещено в Общей части (разд. I) Гражданского кодекса Российской Федерации, но в силу значительного нормативного объема и регулятивной специфики [выражающейся в первую очередь в том, что корпоративным отношениям не присущ такой признак гражданских отношений, как автономия воли и имущественная самостоятельность субъектов – корпораций, их участников и органов; кроме того, в корпоративном праве предусматриваются права и обязанности, «сливающиеся» в полномочия, для таких фигурантов (общее собрание участников, совет директоров, правление, ревизионная комиссия и др.) [см., напр.: Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 1. Ст. 1; Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 7. Ст. 785], которые не могут быть расценены в качестве субъектов гражданского права, предусмотренных абз. 2 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации], по всей видимости, способными составить относительно самостоятельную подсистему ч. п. наряду с гражданским.

Ввиду изложенного сложно согласиться  с включением корпоративного права как в гражданское (как полагает, в частности, В. С. Ем) [Гражданское право: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 103], так и в предпринимательское право (отпочковавшееся от гражданского и состоящее из частноправовых и публично-правовых норм, как предлагает, в частности, Т. В. Кашанина) [Кашанина Т. В. Корпоративное (внутрифирменное) право. М., 2003. С. 8–12].

4. Интеллектуальная собственность

Недоумение  вызывает позиция некоторых авторов (в частности, Д. Ю. Шестакова), отстаивающих самостоятельность по отношению  к гражданскому праву права интеллектуальной собственности как некоего комплексного правового образования, конструируемого на базе бесспорного принципа баланса частных и публичных интересов [см.: Шестаков Д. Ю. Интеллектуальная собственность в системе российского права и законодательства // Российская юстиция. 2000. № 5. С. 41–42], в то время как принадлежность частноправовых элементов права интеллектуальной собственности к гражданскому праву убедительно отстаивается цивилистами, в т. ч. В. А. Дозорцевым и А. П. Сергеевым [см.: Дозорцев В. А. Новая эра в охране исключительных прав. Система права и система законодательства // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 26; Гражданское право: В 3 т. Т. 3 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 129 и др.], имеющими разные взгляды на перспективы дальнейшего развития законодательства об интеллектуальной собственности.

5. Семейное право

Отдельного  анализа требует вопрос о статусе семейного права.

В советском  праве этот вопрос преимущественно  был решен в пользу самостоятельности  семейного права по отношению  к гражданскому. Данная позиция является господствующей и в настоящее время [см., напр.: Нечаева А. М. Семейное право: Курс лекций / Изд. 2-е, перераб. и доп. М., 2002. С. 14; Пчелинцева Л. М. Семейное право России: Краткий учебный курс. М., 2000. С. 10–11].

Вместе  с тем и в советское время  эта точка зрения оспаривалась отдельными авторами, в частности, О. С. Иоффе, считавшим, что «особый комплекс личных и имущественных отношений, [которые] возникают на почве семьи и брака, регулируется ... разделом советского гражданского права – семейным правом» [Иоффе О. С. Советское гражданское право // Избранные труды: В 4 т. Т. 2. СПб., 2004. С. 52–53]. В. В. Ровный видит в отпочковании в советский период семейного права от гражданского «политико-идеологическое начало», заключавшееся в постановке задачи «активного содействия очищению соответствующих отношений от материальных расчетов», тогда как «семейное право всегда оставалось имущественным по содержанию, просто сами имущественные отношения здесь отошли на второй план из-за существенных запретов и ограничений в праве собственности советских граждан» [Ровный В. В. О проблеме дуализма в праве: (Вопросы истории и теории) // Сибирский юрид. вестник. 1998. № 2. С. 23].

В настоящее  же время принадлежность семейного  права к гражданскому в качестве подотрасли последнего отстаивается М. В. Антокольской и Н. Д. Егоровым [см.: Гражданское право: В 3 т. Т. 3 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 300–310; Антокольская М. В. Семейное право. М., 1996. С. 5–35].

Представляется, что те институты семейного права, которые регулируют частные имущественные  и личные неимущественные отношения  между членами семьи, действительно  тяготеют к гражданскому праву, тогда  как отношения с участием государственных  или муниципальных органов, направленные в первую очередь на устройство в семью детей, оставшихся без попечения родителей (а также некоторые другие, в частности, связанные с регистрацией актов гражданского состояния), вообще не являются частными отношениями и регулируются публичным правом.

6.Трудовое право

Неоднозначно  оценивается в современной доктрине и статус трудового права.

В подавляющем  большинстве авторы склонны отстаивать отраслевую самостоятельность трудового  права как с практических позиций (например, указывая на необходимость обеспечения интересов работника как слабой стороны в правоотношении) [см., напр.: Орловский Ю. П. Трудовое право на рубеже двух эпох // Государство и право на рубеже веков: (Материалы всероссийской конференции): Экологическое и природоресурсовое право. Трудовое право. Предпринимательское право. М., 2001. С. 150], так и с позиций теоретических, указывая такие отличия трудовых отношений от гражданских, как предметное (процесс труда и овеществленный результат труда, соответственно), функциональное (выполнение трудовой функции и выполнение индивидуально-конкретного задания, соответственно), организационное (включение работника в трудовой коллектив с подчинением внутреннему трудовому распорядку и самостоятельность соответственно) и др. [см., напр.: Толкунова В. Н. Трудовое право: Курс лекций. М., 2002. С. 24; Трудовое право / Под ред. О. В. Смирнова. М., 2003. С. 21–22].

Вместе с тем, несмотря на такое единодушие, отдельные авторы все же высказывают мнения о возможности и целесообразности включения трудового права в состав гражданского, отмечая,

- во-первых, что «по мере перехода к  рыночной экономике и формирования  рынка труда все более явственно просматривается товарный характер отношений, возникающих по поводу трудовой деятельности человека», чем объясняется необходимость вхождения указанных отношений в предмет регулирования гражданского права и их регулирования «соответствующим структурным подразделением гражданского законодательства, в котором значительное влияние имеют публично-правовые нормы, обеспечивающие необходимую защиту интересов работника» (Н. Д. Егоров) [Гражданское право: В 3 т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Изд. 6-е, перераб. и доп. М., 2003. С. 15],

- во-вторых, что «воссоединение в будущем  ... трудового права с гражданским  правом ... позволило бы, среди прочего,  добавить к гарантиям, созданным  в трудовом праве, некоторые  из тех, которые существуют в праве гражданском» при том, что «необходимость подчиняться воле другой стороны вполне укладывается в рамки любого гражданско-правового обязательства», хотя «в трудовом договоре это подчинение носит более широкий характер» (М. И. Брагинский) [Брагинский М. И., Витрянский В. В.: 1) Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 23–24; 2) Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 222–225].

В самом  деле, специфики трудового договора по сравнению с подрядом или возмездным оказанием услуг, подробно обоснованной рядом авторов [см., напр.: Бондаренко Э. Н. Трудовой договор как основание возникновения правоотношения. СПб., 2004. С. 62–67], достаточно лишь для отграничения трудового договора именно от указанных договорных форм (как можно отграничить, например, куплю-продажу от мены), однако приводимые доводы не убеждают в самостоятельности трудового договора по отношению к институту гражданско-правового договора в целом; исходя из специфики трудового договора можно говорить о том, что он есть гражданско-правовой договор sui generis, ибо, с одной стороны, он сохраняет все родовые черты гражданско-правового договора, а с другой стороны, – не имеет видовых черт ни одного из договоров, поименованных в части второй Гражданского кодекса Российской Федерации [Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 5. Ст. 410].

Не случайно всякий раз, когда практика требует  решения вопросов, связанных теми или иными аспектами заключения, изменения, прекращения трудового  договора, прямо не урегулированными трудовым законодательством, наука трудового права вынуждена обращаться к положениям науки гражданского права о сделках, обязательствах и договорах.

Отмечаемая  в литературе сложная структура предмета трудового права, включающая частные по своей природе трудовые отношения и «непосредственно с ними связанные общественные отношения» [Толкунова В. Н. Трудовое право: Курс лекций. М., 2002. С. 15], которые в большинстве своем являются публичными (содействие занятости, социальное партнерство, надзор за соблюдением трудового законодательства, разрешение трудовых споров), а равно наличие в публичном праве специфических последствий принятия гражданина на работу по трудовому договору (например, обязательность социального страхования работника) по сравнению со сходными гражданскими договорами, с которыми подобные последствия не связываются, не должны вводить в заблуждение относительно характера трудовых отношений: они опосредствуют возмездное перемещение материальных благ, возникают, регулируются, изменяются и прекращаются на основе соглашения сторон, ни одна из сторон не обладает публичной властью в отношении другой, – все это позволяет их отнести обязательственным отношениям, возникающим из гражданско-правового договора.

7.Иные отрасли права

Особое  положение в структуре права  в целом и по отношению к  ч. п. занимают жилищное, земельное, лесное, водное, горное право. Каждое из этих образований  включает нормы как публичного права, регулирующего пределы включения соответственно жилища, земельных участков, лесов, вод, участков недр в гражданский оборот и устанавливающего порядок государственного управления в соответствующих сферах, так и ч. п., регулирующего (в пределах установленной публичным правом оборотоспособности) вещные, обязательственные и наследственные отношения, возникающие по поводу указанных объектов.

Между тем каждая из указанных отраслей, заимствуя нормы гражданского законодательства, претендует на приоритет перед ним  в своей специальной сфере  (см., напр., ст. 5 Жилищного кодекса Российской Федерации), тогда как предпочтительнее было бы подчинить публичные отношения в соответствующих областях особым правовым режимам, обусловленным спецификой объектов правового регулирования, а частные отношения (в той мере, в какой они допускаются публичным правом применительно к данным объектам) урегулировать специальными нормами гражданского права, обозначив их как таковые в текстах норм, содержащихся за рамками кодифицированного акта гражданского законодательства.

Исходя  из того, что ч. п. регулирует весьма разнообразные (хотя и в глубине  своей однородные) области общественных отношений и соответственно этому  может быть структурировано на несколько  отраслей, И. А. Зенин верно заметил, что точнее было бы говорить не о дуализме, а о плюрализме ч. п. [Зенин И. А. Гражданское и торговое право современной Испании // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1989. № 2. С. 64 (приводится по: Ровный В. В. О проблеме дуализма в праве: (Вопросы истории и теории) // Сибирский юрид. вестник. 1998. № 2. С. 22)].

8. Оценка дуализма.

 Переходя  от причинности к целесообразности  явления, необходимо определить, продолжается ли действие причин, его вызвавших, или же их  можно считать потерявшими значение.

Исторические  традиции, связанные с торговым правом, продолжают еще действовать, находя себе выражение в двух формах. Одна, более старая, форма состоит в признании неприкосновенным всего, что выработано историческим прошлым. Но при современном быстром ходе общественной жизни этот мотив все более слабеет: люди заботятся не о сохранении старого стиля, а о соблюдении новых удобств. Вторая форма, в которой выражается традиционность дуализма, заключается в том, что при каждой законодательной работе, имеющей своей целью обновление гражданского права, при возбуждении вопроса об отношении его к торговому праву неизменно выдвигается то соображение, что работа по составлению гражданского уложения сама по себе слишком сложна, чтобы еще осложнять ее новой проблемой слияния гражданского права с торговым. Дуализм сохраняется, потому что он уже есть, и попытка его устранения затормозила бы дело изготовления гражданского кодекса. Это соображение действует очень сильно, когда законодательная работа имеет политическую подкладку, как, например, в Италии или Германии, где гражданскому праву суждено было играть роль национального цемента. Но в других странах и в иное, более спокойное, время это соображение силы иметь не может.

Информация о работе Дуализм частного права