УРАЛЬСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ 
 

ФАКУЛЬТЕТ МАГИСТЕРСКОЙ ПОДГОТОВКИ

РЕФЕРАТ

по предмету: Проблемы гражданского права

на тему: Дуализм частного права 
 
 
 

Выполнила: студентка I курса заочного отделения ФМП       группа 1

      Абдуллаева О.С.

      Проверил: проф. Семякин  М.Н. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Екатеринбург, 2008 г. 
 
 
 
 

Оглавление.

Введение

1.Критерии структурирования частного права

2. Причины дуализма.

3.Корпоративное право

4. Интеллектуальная собственность

5. Семейное право

6.Трудовое право

7.Иные отрасли права

8. Оценка дуализма.

9. Защита дуализма.

10. Заключение

Список  литературы 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Введение

В тесной связи с вопросом о структуре  ч. п. в юридической литературе традиционно  освещается явление дуализма ч. п., под  которым понимается ситуация, «когда в государстве для регулирования, казалось бы, однотипных имущественных отношений в области ч. п. применяются два закона – гражданский и торговый, имеет место своеобразная двойственность в законодательстве, регулирующем частноправовые отношения», а «нормы гражданского и торгового права находятся в соотношении нормы общей и специальной» [Гражданское и торговое право зарубежных государств. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Изд. 4-е, перераб. и доп. М., 2004. С. 22].

Освещая вопросы структурирования системы  права на отдельные отрасли, О. А. Красавчиков обращал внимание на наличие двух видов взаимосвязи правовых норм и институтов, из которых складываются отрасли: предметной (определяемой однородностью предмета регулирования и воплощенной в однопорядковости взаимосвязанных норм и институтов) и функциональной (определяемой наличием нескольких разнородных самостоятельных предметов правового регулирования, находящихся между собой в состоянии взаимодействия); по мнению указанного автора, отрасли права могут быть основаны лишь на предметном единстве норм и институтов [Красавчиков О. А. Система права и система законодательства (гражданско-правовой аспект) // Правоведение. 1975. № 2. С. 64–69].

В качестве критерия наличия или отсутствия предметного единства отношений  В. Ф. Яковлев выдвигает способность  совокупности отношений обусловить формирование особого типа (метода) регулирования [Яковлев В. Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция как основы системы законодательства // Правоведение. 1975. № 1. С. 21].

Отталкиваясь  от данных позиций, следует отметить, что гражданские и торговые (в  смысле складывающиеся между хозяйствующими субъектами) отношения обнаруживают предметное единство и отсутствие функционального единства, на основании чего можно сделать вывод о включении торговых отношений в систему гражданских и безосновательности дуализма ч. п.

Данной  позиции придерживается, в частности, В. Ф. Попондопуло, определяющий предпринимательское право как «совокупность общих и специальных норм гражданского (частного) права, регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности», которая «не претендует на самостоятельность в качестве отрасли права», будучи «составной частью гражданского права» [Попондопуло В. Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 42].

Предпосылки к обособлению торгового права существуют лишь в тех европейских странах, где оно овеяно многовековой традицией, имеет глубокие исторические корни, восходящие к сословным купеческим обычаям Средних веков, демонстрирует длительное самостоятельное (в отрыве от собственно гражданского права) развитие и лишь благодаря юридической науке и законодательству оказалось в той или иной мере объединенным с гражданским правом. В России указанных предпосылок к дифференциации гражданского права не существует, на что указывал еще в начале XX в. Г. Ф. Шершеневич, отмечая как «совершенное отсутствие тех условий, которые способствовали на Западе обособлению его и выделению из общей системы гражданского права», так и отсутствие в современном ему русском законодательстве «разделения ч. п. на общегражданское и торговое» [Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права: В 4 т. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 71–74. Противоположного мнения придерживался, в частности, А. И. Каминка (см.: Каминка А. И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 63–73)]. В настоящее время этой же точки зрения придерживаются наряду с иными авторами В. П. Мозолин, В. Ф. Попондопуло, В. В. Ровный, Е. А. Суханов [См., соответственно: Гражданское право: Часть первая / Отв. ред. В. П. Мозолин, А. И. Масляев. М., 2003. С. 39; Попондопуло В. Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 39; Ровный В. В. О проблеме дуализма в праве: (Вопросы истории и теории) // Сибирский юрид. вестник. 1998. № 2. С. 23–24; Гражданское право: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 16].

Понимание же торговых (коммерческих, предпринимательских) отношений в качестве включающих отношения не только между хозяйствующими (частными) субъектами, но и их отношения с публичными субъектами [см., напр.: Лаптев В. В. Субъекты предпринимательского права. М., 2003. С. 9–15] позволяет выявить наличие функциональных связей между двумя указанными видами отношений в отсутствие предметных, что обусловливает явление интеграции правовых образований, регулирующих оба вида отношений.

Вне зависимости  от решения вопроса о единстве или дуализме ч. п. применительно к статусу торгового права следует отметить положение гражданского права как ядра ч. п., притягивающего к себе в большей или меньшей степени другие элементы ч. п., рассматриваемые ниже.

1.Критерии структурирования частного права

Весьма  своеобразный принцип структурирования ч. п. предложил Н. В. Разуваев, выдвинувший синтаксический и прагматический критерии. Первый из них заключается в установлении на разных участках частноправового пространства «соотношения норм различных видов – дозволительных, обязывающих и запрещающих», определяющего разграничение внутри частноправовой сферы между «гражданским и семейным [правом. – С. Г.], гражданским и торговым и т. д.», равно как разграничение между конституционным и административным, административным и уголовным правом внутри публично-правовой сферы, а второй – в установлении приоритетности правовых ценностей (из предложенного В. С. Нерсесянцем набора – свобода, равенство, справедливость [см., напр.: Нерсесянц В. С.: 1) Философия права. М., 1999. С. 17–28, 35–39 и др.; 2) Общие проблемы юридической аксиологии // Политико-правовые ценности: история и современность. М., 2000. С. 12–30; 3) Общая теория права и государства. М., 2002. С. 75 и др.]) применительно к различным отраслям (например, гражданскому, в котором преобладает ценность свободы, или семейному, в котором основной ценностью выступает равенство) с приданием одной ценности статуса основной, а двум другим – статуса конкретизирующих внутри одной подсистемы права [см.: Разуваев Н. В. Правовая система и критерии отраслевой дифференциации права // Правоведение. 2002. № 3. С. 31–55]. Анализируя указанные предложения Н. В. Разуваева, следует отметить, что изучение различий правовых режимов отраслей как с точки зрения соотношения дозволений, обязываний и запретов, так и с точки зрения соотношения правовых ценностей является перспективным направлением в развитии как общей теории права, так и отраслевых юридических наук, способным выявить новые или по-новому оценить уже известные свойства, присущие различным элементам структуры права, однако указанные проявления своеобразия отраслей будут иметь характер именно свойств, обусловливаемых другими (в первую очередь – предметными) особенностями рассматриваемых правовых образований, а не признаков отраслей и уж тем более не критериев их разграничения, т. к. предложенные Н. В. Разуваевым семантический и прагматический подходы не исключают зависимости результатов разграничения отраслей от субъективного усмотрения (основанного на особенностях мировоззрения, правосознания, иных факторах) исследователя, их применяющего.

Наиболее  экстравагантную версию структурирования ч. п. предложил А. А. Кононов. По его мнению, «базовые отрасли права ... связаны по принципу диалектической триады (тезис, антитезис, синтез). Гражданское право (тезис) определяет меру (границы) свободы активной деятельности лиц (активного получения благ). Право социального обеспечения (антитезис) ограничивает меру пассивного получения благ. Личное право (синтез) снимает противоречие активного и пассивного получения благ и осуществляет качественный переход к иной мере, которая в первом приближении может быть определена как социальный стандарт личности. Оно регламентирует жизненно важные социальные потребности ... человека..: в семье, жилище, образовании, безопасных условиях труда и окружающей среды, в других необходимых компонентах социальных институтов» [Кононов А. А. Общенаучная концепция системы права // Правоведение. 2003. № 3. С. 16–17]. В предложении А. А. Кононова хорошо просматривается попытка подражания подходу Г. В. Ф. Гегеля к структурированию правовых явлений при их освещении и анализе в «Философии права», который был подвергнут критике еще в XIX в. Ф. А. Тренделенбургом, отмечавшим смешение немецким классиком чисто логического перехода мысли от одного понятия к другому с реальным творческим процессом [см.: Трубецкой Е. Н. Лекции по истории философии права // Труды по философии права. СПб., 2001. С. 277]. Оценивая указанные особенности философии права Г. В. Ф. Гегеля, О. В. Мартышин отмечает, что в «в диалектике Гегеля немало спорного, непоследовательного и подчас надуманного»: «если сам по себе закон единства и борьбы противоположностей дает логически стройное объяснение механизма развития, то раскрытие конкретных противоречий в разных областях бытия посредством конструирования триад иногда выглядит произвольным» [История политических учений / Под общ. ред. О. В. Мартышина. М., 2002. С. 243–244].

Очевидно, что повторение подобной попытки  исследования и структурирования элементов  системы права спустя без малого два века не может привести к более логичным результатам. Если у Г. В. Ф. Гегеля в триаду «нравственности» были объединены семья, гражданское общество и государство, то в общенаучной концепции А. А. Кононова в ч. п. оказываются объединенными наряду с гражданским, семейным, жилищным и трудовым правом публично-правовые по своим признакам право социального обеспечения и экологическое право, что не находит своего подтверждения в позитивном праве.

Таким образом, при структурировании ч. п. нет оснований отказываться от критериев предмета и метода правового регулирования, традиционно используемых правовой наукой. 

2. Причины дуализма.

Современное частное право большинства стран  представляет картину раздвоения: рядом  с гражданским правом, нормирующим  частные отношения граждан между собой, утвердилось торговое право, нормирующее отношения тех же граждан между собой, но только в области торговли, или, вернее, в области, признаваемой законодателем торговой. Таким путем создается самостоятельность торгового права в законодательстве и науке. Чтобы оценить основательность такого законодательного и научного обособления торгового права, необходимо предварительно остановиться на причинах возникшего дуализма, определить, насколько эти причины сохраняют свое действие и не возникли ли, за устранением прежних, новые силы, побуждающие сохранить этот дуализм там, где он исторически утвердился, и даже ввести его там, где история не благоприятствовала его зарождению.

Основная  историческая причина возникновения  торгового права - это сословное расчленение средневекового общества. Возникновение и развитие купеческого права вполне гармонировало с взаимной разъединенностью сословных групп. Купцы, совершенно так же, как и бароны, духовные, крестьяне, должны были, в своих внутренних отношениях, иметь свое особое право. Сословность и корпоративность средних веков составляют первую причину возникновения торгового права, продолжавшую путем исторической традиции поддерживать самостоятельность его даже тогда, когда сами они утратили свою жизненность. Физиономия торгового права как особой системы обрисовалась в противопоставлении его, с одной стороны, праву других сословий, с другой - праву римскому и каноническому.

Когда вследствие усиленного разделения труда  и капиталистической организации производства потребовался широкий сбыт, - обнаружилась необходимость в единстве права, действующем однообразно на всем пространстве постоянного обмена. Гражданское право, рассчитанное на натуральное хозяйство и потому имевшее местный характер, не отвечало этим запросам торгового оборота. Объединительная тенденция лежит в основе французского кодекса 1673 года и немецкого 1861 года.

Помимо  своего местного характера, гражданское  право страдало недостатками, делающими  его неспособным нормировать  хозяйственные отношения, которые установились на почве капиталистического строя. Свободная конкуренция, которая легла в основу нового строя, требовала свободы договора; быстрое нарастание новых форм обмена было бы стеснено отсутствием в праве эластичности. Неудовлетворительность гражданского права, рассчитанного главным образом на натуральное хозяйство, принимавшее во внимание преимущественно поземельные интересы, вызвало в XIX веке со стороны большинства стран заимствование от Франции и Германии торговых законодательств, построенных на совершенно иных началах, чем устарелое гражданское право.