Договор строительного подряда как институт гражданского права

 

11

 

стороны другого[16]. Высказывались  мнения, что для выделения самостоятельного договора об оказании услуг нет оснований.[17]

 

Таким образом, отсутствие надлежаще  разработанной доктрины послужило причиной того, что ст.779 ГК РФ не содержит определения, а лишь уточняет, что услуга оказывается путем совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности. Закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" использует понятия «работа» и «услуга» как синонимы. Более определенно, правда с оговоркой - для целей налогообложения - п. 5 ст. 38 НК РФ признает услугой деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Этот критерий признают многие авторы. Хотя есть и другая точка зрения, в соответствии с которой, материальный результат возможен и в услугах, например, в медицинских - шрам от операции.

 

По итогам проведенной работы мною поддерживается точка зрения, изложенная А.В. Кудряшовым, согласно которой услуга представляет собой определенную деятельность, направленную на достижение нематериального результата. Используемые или даже создаваемые при оказании услуги материальные блага не следует рассматривать как саму услугу или ее материальный результат, поскольку это лишь материальное средство достижения цели услуги.[18]

 

Этот тезис позволяет сказать, что подрядные работы и услуги имеют принципиально разные цели:

 

при подряде - материальный результат

 

при услуге - нематериальное благо.

 

Поэтому деятельность лиц, непосредственно  создающих согласованный материальный объект, суть - подрядные работы; деятельность лиц, организующих, управляющих, контролирующих процесс выполнения подрядных работ -услуги.

 

12

 

Правовая значимость данного вывода состоит в том, что генеральный  подрядчик, который всю работу по созданию (реконструкции, капитальному ремонту и т.п.) объекта недвижимости возлагает на субподрядчиков, не должен получать лицензии на проектирование, инженерные изыскания и строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения. А с 01 января 2010 года вступать в соответствующие саморегулируемые организации.[19]

 

Эта позиция согласуется с п. 3 ст. 706 ГК РФ о том, что в случаях, предусмотренных законом или договором, заказчик и субподрядчик вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Таким образом, каждый субъект несет ответственность за свою деятельность, что же касается генерального подрядчика, то пределы его ответственности должны определяться кругом обязанностей, установленных договором возмездного оказания услуг в сфере строительства (реконструкции, капитального ремонта НИР, НИОКР, монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, и т.д.

 

Вместе с тем, следует признать, что п.З. ст. 706 ГК РФ явно «выходит за рамки» диспозиции ст. 403 ГК РФ «Ответственность должника за действия третьих лиц». Однако это специальная норма, которая применяется лишь к определенному виду договоров, что вполне допустимо.

 

3. Вопрос о распределении между  сторонами риска имеет особую  актуальность, поскольку сам термин  «риск» до сих пор не имеет общепризнанного определения. Например, В.А. Ойгензихт - один из самых известных ученых времен социализма, изучивший мнение более 300 авторов по вопросу причинения вреда, понимает под риском

 

13

 

(periculum) субъективную категорию,  которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий.[20] М.И. Брагинский высказывает прямо противоположное суждение: «... риск - это все же объективная категория, смысл которой, как справедливо полагал В.П. Грибанов, состоит в возможности наступления невыгодных последствий. . . . риск, как правило, является вообще не зависящим от поведения людей. . . . поведение лица, с учетом возможности наступления соответствующих обстоятельств, все же представляет собой отношение к риску, но не самый риск».[21] (курсив мой О.М.)

 

Анализ действующего законодательства показал, что этот термин имеет разное смысловое наполнение в зависимости  от сферы применения. Так, в предпринимательской  деятельности чаще всего возникают  страховой и банковский риски, под которыми понимают вероятные события или их совокупность, влекущие финансовые потери. Применительно к гражданам риск означает угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан и/или их имуществу. Наконец, некоторые документы устанавливают, что риск представляет собой сочетание вероятности события и его последствий. При этом различают риски, последствия которых покрываются страхованием и потери, которые обычно не покрывается страховым полисом.

 

Излагая свою позицию о понятии  риска как гражданско-правовой категории, отмечу следующее:

 

- «вероятное неблагоприятное событие»  и «риск» являются хотя и  взаимосвязанными, но самостоятельными  правовыми категориями;

 

14

 

-          риск  представляет собой осознанную  деятельность, в которой наступление  желаемого результата зависит не только от материальных затрат, воли и профессиональной подготовки субъектов, но и объективных обстоятельств (их совокупности), в том числе в виде неблагоприятного события.

 

Иначе говоря, под риском следует  понимать взаимозависимую от субъективных и объективных обстоятельств деятельность, направленную на достижение желаемого результата, обусловленного уровнем финансовых вложений, профессионализмом субъектов, определяющим вид и последовательность их действий (поведение), совершаемых с учетом вероятности наступления объективных отрицательных событий, а также размера прогнозируемого материального вреда.

 

Правовая значимость этого определения  состоит в том, что на его основе можно, установив соотношение реальных финансовых затрат, уровня профессионализма субъектов и предполагаемого положительного результата, а также возможных материальных потерь, принять обоснованное решение о целесообразности совершения действий (деятельности).

 

4. По результатам изучения понятия  объекта недвижимости сделан вывод: понятие недвижимости имеет довольно «размытые» законодательные формулировки. В частности, ст. 130 ГК РФ использует термины «недвижимые вещи», «недвижимое имущество», «недвижимость» как синонимы, устанавливая при этом несколько критериев:

 

- земельные участки, участки недр,

 

- все, что прочно связано с  землей,

 

- подлежащие государственной регистрации  воздушные и морские суда, суда  внутреннего плавания, космические  объекты,

 

- иное имущество, отнесенное  законом к недвижимым вещам,  например, согласно ст. 132 ГК РФ предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью.

 

15

 

Данный перечень систематически подвергается критике не только учеными-цивилистами, но и практиками, поскольку вызывает многочисленные вопросы. Не ставя цель обзора всех существующих позиций и концепций, а также анализа весьма разнообразных подходов к понятию недвижимости, полагаю необходимым отметить следующее:

 

А. Используемые в ст. 130 ГК РФ термины  «здания, сооружения, объекты незавершенного строительства» не имеют законодательного определения. Если же обратиться к их толкованию, то под таковыми понимают архитектурно-строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных явлений и т.п.) для труда, жилья, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Данные объекты имеют в качестве основных конструктивных элементов фундамент, стены и кровлю. Однако летние и иные сооружения, а также помещения, находящиеся выше первого этажа не имеют фундамента.

 

Б. Критерии, предлагаемые законодательством  для отграничения недвижимых вещей  от иных объектов, расположенных на земельных участках, явно не соответствуют  потребностям практики:

 

а)         современные  технологии позволяют без ущерба переносить с места на место не только отдельные здания, но их комплексы;

 

б)         сооружениями признаются не только временные павильоны, навесы, но гипермаркеты и производственные комплексы, которые имея систему  сборных конструкций или надувных ангаров, устанавливаются на самопередвигающиеся платформы, в том числе плавающие;

 

 

в)         здания и сооружения возводятся на насыпном грунте, плотинах или сваях, тем самым возникает разрыв между  землей и объектом недвижимости.

 

По изложенным выше обстоятельствам критерий «невозможности перемещения без несоразмерного ущерба назначению» явно устарел и позволяет органам регистрации прав на недвижимость принимать решения о соответствии объекта критериям недвижимости, руководствуясь субъективным мнением. В итоге, как показывает обзор регистрационной

 

16

 

практики, одинаковые объекты в одних случаях  признаются недвижимостью, а в других - нет.

 

Резюмируя представленные аргументы, предлагаю  отказаться от архаичного критерия и  поименовать объекты недвижимости в перечне, который сделать закрытым, в частности:

 

- земельные  участки,

 

- здания, помещения,  сооружения, объекты незавершенного

 

строительства,

 

-          регистрируемые воздушные и водные  суда, а также космические

 

объекты.

 

Обратим внимание, в перечне не случайно отсутствует  объект «участки недр». Дело в том, что Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О. недрах" устанавливает, что недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.[22] Правовой режим недропользования установлен специальным законодательством, например, Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции."[23]

 

Преимущество данного подхода  к определению недвижимости, по моему  мнению, состоит в том, что он основан  на объективных фактах -наличие здания, сооружения или необходимость регистрации  судна в соответствии с правилами, установленными специальными нормативными правовыми актами. Таким образом, удастся преодолеть сразу две проблемы: отойти от устаревшего требования «прочной связи с землей» и лишить специалистов регистрирующих органов права квалифицировать объект в качестве недвижимости по своему усмотрению.

 

В целях практического внедрения этого подхода предлагаю, как один из возможных вариантов, внести изменения в п.1. ст. 130 ГК РФ, изложив ее в следующей редакции:

 

17

 

«1. К недвижимым вещам (недвижимость) относятся: земельные участки, здания, помещения, сооружения, объекты незавершенного строительства[24], а также подлежащие регистрации в государственном кадастре недвижимости воздушные и водные суда, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.»

 

5. Научные позиции о государственном или муниципальном контракте на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, несмотря на то, что этот институт применяется с XIX века (казенный подряд), характеризуются существенными отличиями. Например, М.И. Брагинский полагает, что он «не составляет особой разновидности подряда. Соответствующие отношения могут быть .... построены по модели строительного подряда и (или) договора на выполнение проектных и изыскательских работ.»[25] Однако Д.И. Мейер связывал появление данного института с необходимостью определить органам государства образ действия при заключении договоров, особенно таких, на которые идет значительная часть государственного достояния.»[26] Вместе с тем, некоторые современные авторы, характеризуя правовую природу государственного контракта, усматривают в нем элементы публичного договора.[27]

 

Формулируя авторское мнение о  природе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных  работ для государственных или  муниципальных нужд, необходимо отметить следующие элементы:

 

- для признания государственного  контракта публичным договором  отсутствует главный квалификационный  признак - обязанность государственной  структуры - заключать договор  с каждым субъектом, к

 

18

 

ней обратившимся. Здесь действуют установленные ФЗ правила отбора подрядчиков, которые подали соответствующие заявки и стали победителями аукциона;

 

-          есть  основания квалифицировать государственный  контракт как гражданско-правовой  договор, поскольку отношения  сторон строятся на основе равенства. Хотя, на первый взгляд, можно предположить, что данный признак отсутствует, поскольку условия договора определяются государственной структурой и, соответственно, права подрядчика на включение положений, отражающих его интересы, явно ограничены. Однако, такие договоры известны гражданскому праву как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ).

 

Вместе с тем, если учесть правила  проведения аукциона, то становится очевидной  свобода волеизъявления субъектов  как на их проведение, так и на участие. Иными словами, право будущего подрядчика на самостоятельное принятие решения об участии в аукционе, а в случае победы - на подписание контракта, существенные условия которого представлены в правилах, означает его согласие с ними.