Антимонопольное регулирование коммерческой деятельности

     Статья 411 ГК РФ оговаривает случаи недопустимости зачета, среди которых требования:

     по  заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек;

     о возмещении вреда, причиненного жизни  или здоровью;

     о взыскании алиментов;

     о пожизненном содержании;

     в иных случаях, предусмотренных законом  или договором взаимозачета.

     Заключение  договора взаимозачета возможно только по истечении сроков оплаты. Если суммы  оплаты отличны, то меньшая сумма  зачитывается, а разница погашается деньгами. Однако нельзя зачесть обязательства  по договору взаимозачета, исполнение условий которого ни одной из сторон не было начато.

     Еще одним условиям законности договора взаимозачета является однородность требований, однако принцип однородности касается только предмета требований, а не причин возникновения (см. информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 касательно обзора практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований).

     Перед проведением взаимозачета необходимо, чтобы одна из сторон направила другой заявление. Причем факта получения  другой стороной такого уведомления  расценивается, как прекращение  обязательств. Таким подтверждением может служить уведомление о  вручении заказного письма с описью вложения.

     Оформление  акта взаимозачета.

     Правильно оформленное соглашение убережет предпринимателей от многих неприятностей, акт взаимозачета – это первичный расчетный  документ. Он в обязательном порядке  подписывается обеими сторонами (руководителем  и главным бухгалтером) и заверяется печатями (см. ФЗ № 129 «О бухгалтерском учете»).

     Подробного  описания требует описание состава  задолженности. Стороны в обязательном порядке указывают в акте сумму  обязательств друг перед другом по каждому расчетному пункту договора взаимозачета. Общая величина задолженности отображается общим итогом в акте. Сумма НДС отражается отдельно для каждого вида задолженности и общим итогов в конце. Налогом на добавленную стоимость товары (работы, услуги) облагаются по ставкам 0, 10 или 18 процентов. Важно не ошибаться при расчете сумм НДС, при взаимозачете вычленяется тот размер НДС, который соответствует виду оказанных услуг или проданных товаров.

     Сумма задолженности, фигурирующая в акте обязательно должна сопровождаться подтверждающими документами: договорами, счетами-фактурами, платежными документами, актами выполненных работ.

     Договор взаимозачета и НДС.

     Однако  практика заключения соглашений о взаимозачете реализуется, как правило, двусторонним актом о зачете взаимных требований. В акте указывается сумма требований, основания их возникновения и  сроки исполнения. Но не все так  просто. Если в сумме требований содержится НДС, то налог должен быть перечислен платежкой через обслуживающий  банк.

     Минфин  настоятельно рекомендует уплатить налог в том отчетном периоде, в котором осуществляется взаимозачет. Причем стороны сохраняют за собой  право на налоговый вычет, несмотря на то, что денежных перечислений, как  таковых, не было. Дополнительно обезопасить  себя можно проведением сверки взаиморасчетов и подписанием соответствующего акта.

     Взаимозачет для упрощенцев.

     При проведении взаимозачета предпринимателем, находящемся на упрощенной системе  налогообложения, следует особое внимание уделить налогообложению такой  сделки. В доходах отражается стоимость  переданных покупателю товаров/услуг, а к расходам относят цену договора взаимозачета (в случае, если объектом налогообложения выступают «доходы, уменьшенные на величину расходов»).

     Зачастую  налоговики настойчиво предлагают произвести взаимозачет по сделкам, дебиторская  задолженность по которым длительное время не погашается, т.о. суммы по договорам можно будет отразить в доходах, и, как следствие, увеличить  налоговую базу. Отметим, что производить  или не производить взаимозачет  – решает исключительно предприниматель.

     В любом случае, погашение взаимных требований зачетом – весьма привлекательный  способ погашения встречной задолженности, главное им не злоупотреблять.

     62.Ответственность  за неисполнение  и ненадлежащее  исполнение внешнеэкономических  сделок.

     Совершение  внешнеэкономических сделок, формирование их условий является важнейшей частью коммерческой работы. Заключение внешнеторгового  контракта купли-продажи как определенный процесс представляет собой систему  действий сторон (партнеров) в ходе согласования условий контракта. Начальным  этапом являются предварительные переговоры, которые иногда называются трактацией сделки. Переговоры ведутся почтовой или телеграфной перепиской, по телефону или во время личных встреч представителей обеих сторон. Инициатива вступления в переговоры может быть проявлена как покупателем, так и продавцом. Покупатель либо откликается на объявление или другой вид рекламы продавца, либо обращается к известной ему фирме с запросом прислать предложение партии товара или оферту (предложение заключить договор). Продавец может сам направить такую оферту фирме как возможному покупателю. Однако, оферта направляется будущему партнеру только после того, как стороны обменялись письмами о намерении. Суть их заключается в том, что одна из сторон, заинтересованная в заключении контракта и узнавшая о наличии возможного партнера, обращается к нему с просьбой ответить, есть ли у нее желание и возможность заключить сделку, указывая в своем письме самые общие желательные для нее условия: предмет сделки, возможные сроки ее исполнения, ориентировочную цену. Эти письма, как и протоколы встреч сторон о намерении заключить сделку, не порождают правовых последствий. Лишь после выявленного согласия на заключение контракта одна из сторон составляет оферту, а другая решает вопрос об акцепте (подтверждении) контракта.

     В соответствии с п.2 ст. 432 ГК РФ договор  заключается посредством составления  оферты одной из сторон и ее акцепта  другой стороной. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое  достаточно определено и выражает намерение  лица, сделавшего предложение, считать  себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (часть 1 ст. 435 ГК РФ).

     Оферта  должна содержать всю необходимую  информацию относительно существенных условий договора. Существенными  являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

     По  общему правилу коммерческое предложение (оферта) должно содержать: точное и  сокращенное наименование продавца; его торговую марку, фирменный знак; наименование товара; краткую и достаточную  характеристику товара; предлагаемый объем поставки; минимальное количество поставляемого товара в партии; сведения об упаковке; условия поставки; цену на условиях поставки за штуку и  за партию; сроки поставки; порядок  оплаты; оптовую скидку, реквизиты  продавца (в коммерческой практике под офертой обычно понимается предложение  товара, следовательно, оферта может  быть сделана только продавцом, а  не покупателем).

     В случае, если покупатель предлагает заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. В данном случае для заключения договора продавец и покупатель осуществляют дальнейшее уторговывание сделки. Согласно ст. 444 ГК РФ, если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту. По общему правилу условия внешнеторгового договора купли-продажи определяются сторонами по собственному усмотрению. Действующее российское законодательство устанавливает только общие рамки договорного правоотношения. Особенность правового регулирования внешнеторговых сделок заключается в том, что стороны внешнеторгового договора купли-продажи должны определить законодательство страны, применимое к данному контракту. Выбор законодательства партнеры осуществляют по соглашению. Если же в контракте такое соглашение отсутствует, то применяются коллизионные нормы (коллизионная норма - это, норма определяющая право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению).

     Исполнение  обязательств, предусмотренных внешнеэкономической  сделкой, осуществляется на основе общих  принципов обязательственного права. Среди них выделяются следующие. Важнейшим является принцип надлежащего исполнения, согласно которому обязательство должно быть исполнено надлежаще по его предмету - наименованию, количеству, ассортименту, качеству товара, видам работ, услуг; надлежащему лицу; в надлежащий срок. В международной практике этот принцип еще называется добросовестностью исполнения. При исполнении внешнеэкономических сделок должны соблюдаться принцип сотрудничества, согласно которому кредитор должен содействовать зависящими от него мерами в выполнении должником своей обязанности, принцип экономичности исполнения, на основании которого обязательство должно выполняться более экономично, без лишних затрат, которые принимает на себя должник, если такими своими действиями он причиняет кредитору убытки. Однако применение более экономичного способа исполнения не должно расходиться с условиями контракта. Принцип реального исполнения означает необходимость выполнить обязательство в натуре, не заменяя его уплатой неустойки или возмещением убытков кредитору. В тоже время, например, Венской конвенцией в договоре международной купли-продажи предусмотрена приоритетность не реального исполнения, а эквивалентного возмещения. Одним из принципов исполнения внешнеэкономических сделок является презумпция действия обычая, на который стороны прямо не сослались в контракте, но о котором они знали или должны были знать и который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей отрасли торговли, связанность сторон устанавливается практикой их взаимоотношений. Исполнение внешнеэкономических сделок должно осуществляться с соблюдением правил деловой этики. Следует помнить, что ненадлежащее их исполнение не только причиняет убытки другой стороне, но и снижает коммерческую репутацию неисправной стороны, может повлечь за собой включение в последующие договоры, в том числе с другими партнерами, повышенных требований и неблагоприятных для нее условий, например более высокой неустойки, дополнительных гарантий исполнения и т.д.

       При заключении внешнеэкономических  сделок стороны особое внимание  уделяют способам обеспечения  обязательств, т.е. тех мер, которые  они могут применять к контрагенту  в случае неисполнения обязательства  должником, в результате чего  кредитору наносится имущественный  или моральный ущерб.

     Обеспечение обязательств осуществляется путем  установления в контракте:

     а) взыскания неустойки (пени, штрафа), т.е. денежной суммы которую должник  должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения, в частности, просрочки  исполнения, определения характера этой неустойки (зачетная, штрафная, исключительная, альтернативная);

     б) залога, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом  обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества  преимущественно перед другими  кредиторами;

     в) поручительства (гарантии), в силу которого поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого  лица полностью или частично;

     г) задатка, каким является сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в  счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение  его исполнения. Необходимо помнить, что задаток отличается от аванса (он не является способом обеспечения).

     Нарушением  контракта признается неисполнение обязательств либо ненадлежащее его  исполнение. При этом возникает ответственность  нарушившей стороны, которая обязана  возместить другой стороне весь ущерб, связанный с неисполнением или  с ненадлежащим исполнением контрактных  обязательств. Такая ответственность  может иметь компенсационный  и (или) штрафной характер и служить  действенным рычагом, позволяющим  одному контрагенту влиять экономическими методами на другого.

     Важно в условиях контракта определить размер штрафных санкций и способ определения убытков, подлежащих взысканию. Штрафы могут выражаться как в  твердой денежной сумме, так и  в процентах от общей стоимости, например не поставленного товара. Как правило, способ исчисления штрафа определяется условиями контракта  о цене товара. Штраф в твердой  денежной сумме предусматривают  в случае когда, контрагенты договорились о твердой (фиксированной) цене за поставляемый товар либо предусмотрена выплат штрафа в достаточно устойчивой валюте. Если в контракте указана плавающая (скользящая) цена, то для покупателя выгодно исчислять штраф за просрочку поставки или не недопоставку товара в процентах от стоимости непоставленного товара, поскольку с увеличением цены товара соответственно возрастает и размер взыскиваемого штрафа.

     Контрагенты по договору могут предусмотреть  в его условиях санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение иных обязательств по контракту: штрафы за необоснованный отказ покупателя принять товар, соответствующий установленным нормам качества, за не извещение о произведенной отгрузке товара и т.д.