Понятие судебного доказывания в арбитражном процессе

      Однако, представляя  Федеральный Конституционный закон  «Об арбитражных судах в РФ» и АПК 1995г. председатель ВАС В.Ф.Яковлев и его первый заместитель М.К.Юков занимают другую позицию, отмечая, что, поскольку АПК рассчитан на применение в обществе с социально ориентированной экономикой, в нем наряду с ведущей ролью начал диспозитивности и состязательности закреплены некоторые элементы активности арбитражных судов. Такая активность необходима для обеспечения справедливости решений, особенно в случаях явного имущественного неравенства участников спорного правоотношения²⁵. Под некоторой активностью арбитражных судов они понимают то, что в соответствии с принципом состязательности АПК предписывает суду (исходя из позиций заинтересованных лиц) определить предмет доказывания, несоблюдение этого требования способно привести к отмене решения (ст.158АПК), а также то, что суд вправе, рассмотрев и предварительно оценив уже полученную от заинтересованных лиц информацию, предложить кому-либо из них или всем представить дополнительные сведения. АПК, наделяя суд определенными полномочиями, нередко одновременно прямо или косвенно, обязывает его эти полномочия реализовать. С учетом задач и принципов арбитражного правосудия именно так можно применять нормы АПК, где речь идет о праве суда предписывать заинтересованным лицам доставить дополнительную информацию. Суд может предложить заинтересованным лицам совместно осуществить некоторые мероприятия, совершить определенные действия в области установления фактов конкретного дела.

      Эта общая работа  идет вне процесса, она обычно  касается проверки документов, уточнения встречных претензий и т.п. Таким образом, новые материалы суд по своей инициативе не собирает. Но отступления от этого правила не исключены в предусмотренных законодательством случаях. Например, «Рекомендации о порядке разрешения спорных вопросов при рассмотрении дел, связанных с применением законодательства о несостоятельности (банкротстве)» и обзор соответствующей практики, утвержденный ВАС РФ от 25 апреля 1995г., содержат следующие предписания: «арбитражный суд может запросить сведения о наличии у организации (предпринимателя), в отношении которой (которого) возбуждено дело о несостоятельности, дебиторской и кредиторской задолженности у налоговой инспекции, Федерального управления по делам о несостоятельность при Госкомимуществе РФ (территориальных агентств) , банка или иных кредитных учреждений, обслуживающих должника, пенсионного фонда РФ, а также у других органов, располагающих, по мнению суда, подобными сведениями».²⁶

      Предложение собрать  новые доказательства зачастую  формируются уже в ходе подготовки дела к разбирательству (ч.3 ст.111АПК). Оно не обязательно должно быть общего характера. Возможна и детализация предложения по разным направлениям: указание фактов, совершенно не подкрепленных или слабо обоснованных; обозначение документов, приемлемых согласно правилам относимости и допустимости; указание организаций или других мест, где наиболее вероятно получение нужных сведений.

      С предложением  изыскать нужные материалы суд  обращается к заинтересованным лицам, если сочтет невозможным рассматривать дело на основании имеющихся документов. Таким образом, может возникнуть ситуация, что даже при полном отсутствии доказательств можно вынести решение, базирующееся на невыполнении какой-либо из сторон обязанности доказывания, а поэтому проигрывающей спор. Следовательно, при раскрытии понятия невозможности рассмотреть дело без дополнительных сведений о фактах надлежит учитывать ряд других норм АПК. К числу главных из них нужно отнести нормы, обязывающие суды первой инстанции выносить обоснованные решения, а вышестоящие суды – проверять соблюдение данного требования (ч.1 ст.124, ч.2 ст.155, ч.1 ст.158, ст.188 АПК). Так, арбитражный суд первой инстанции рассматривает дела, основываясь на представленные документы. Кассационной и надзорной инстанциям арбитражно-процессуальный закон запрещает принимать к рассмотрению доказательства, вновь представленные лицами, участвующими в деле. Апелляционная инстанция лишь вправе в соответствии с ч.1 ст.155 АПК отклонить ходатайство сторон о рассмотрении дополнительных доказательств, если не будет доказана невозможность их предоставления в суд первой инстанции. Однако принятое постановление может быть отменено кассационной инстанцией, которая проверяет не только правильность применения норм материального права, но и обоснованность состоявшихся судебных актов.

      На практике возникают  ситуации, когда сторона имела  возможность представить решающее доказательство, но не сделала этого, и, как правило, она не получает удовлетворения своих требований. Не рекомендуется держать эти доказательства и «про запас» для последующих судебных инстанций. Если не будут установлены уважительные причины непредставления доказательств в суд первой инстанции, они не будут приняты и в последствии, о чем говорилось выше.

      Следует также  обратить внимание на сам процесс  распределения обязанностей по доказыванию. Часто процессуальные формулы об обязанностях доказывания и их распределении между участниками спора наполняется реальным содержанием в отдельных производствах. При этом суды учитывают концентрированное воздействие ряда факторов. Первостепенное значение имеют нормы материального права, от них зависит исходный вариант предмета доказывания. Отсюда важно определение юридической квалификации судом спора уже в начале подготовки дела к разбирательству. Затем по мере наступления новых материалов квалификация может претерпевать изменения. Соответственно корректируется круг искомых фактов и распределение бремени доказывания. Актуальной в практическом плане иллюстрацией может служить разрешение вопроса об установлении недостатков качества товаров, чесу специально посвящена ст.476 ГК. Она рассматривает два варианта, синхронно согласованных с нормами ст. 469 и 470 ГК.

1. Первый рассчитан на договоры, не содержащие особых условий относительно качества купленного товара, значит, он должен быть стандартно пригоден для обычного использования товара данного вида. В случае спора покупателю придется доказать, что недостатки существовали до передачи товара или обусловлены причинами, возникшими до этого момента.
2. Второй вариант имеет место, когда продавец предоставляет покупателю гарантию качества. Здесь покупателю в исковом заявлении достаточно только указать на обнаруженные дефекты, тогда продавец, чтобы избежать ответственности, обязан будет доказать, что недостатки возникли после передачи товара покупателю, нарушившему правила пользования или хранения товара, либо  вследствие действий третьих лиц или непреодолимой силы.

      Другой пример:  в п.41 совместного Постановления  Пленумов ВС РФ и ВАС РФ  №6/8 дано следующее разъяснение:  «При рассмотрении дел по заявлениям учреждений или казенных предприятий о признании недействительными актов управомоченных собственником  органов об изъятии или распоряжении имуществом, принадлежащим учреждениям или казенным предприятиям на праве оперативного управления, - следует исходить из того, что бремя доказывания наличия обстоятельств, являющихся в соответствии с Кодексом основаниями для изъятия или иного распоряжения имуществом (п.2 ст.296 ГК), возложено на соответствующий уполномоченный собственником орган".²⁷

      Нормы материального  права могут предусматривать  правовые презумпции, которые «сдвигают» бремя доказывания. Типичный пример: по спорам из предпринимательской деятельности кредитор доказывает только неисполнение контрагентом договора. Если должник намерен освободиться от ответственности, ему необходимо убедить суд в том, что исполнению условий договора помешала непреодолимая сила (п.3 ст.401 ГК).

      Оспаривание допустимо,  поскольку согласно общему мнению  юристов российское право не  знает неопровержимых презумпций, но свое предназначение презумпция уже оправдала, заставив доказывать ответчика. Пример: «При разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора (ст.426 ГК) необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товар, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию».²⁸

     Установление персональной  обязанности доставки суду доказательственной информации напрямую зависит от выбора ответчиком формы защиты. Если он строит позицию на отрицании основания заявленного требования, обязанность доказывания (при отсутствии презумпций) лежит только на заявителе. Напротив, защита методом возражения, т.е. включения в предмет исследования новых обстоятельств, установление которых способно привести к отложению иска, автоматически возлагает на ответчика заботу о собирании необходимых сведений. Практике известны гражданские дела, где возникают разнообразные комбинации презумпций, отрицаний, возражений, признаний. Это имеет следствием сложное распределение бремени, доказывания между заинтересованными лицами.

      Один из аспектов  широкой проблемы бремени доказывания  – понятие так называемой обязанности первичного доказывания. Это по существу новый для российской юриспруденции вопрос. Нужен критерий, позволяющий определять, кто проиграет процесс, если доказательств не окажется вовсе или их будет недостаточно, чтобы убедить суд в существовании утверждаемых фактов. Типичный пример данной проблемы: «Поскольку истец, - отмечал Пленум ВАС РФ по одному делу, - не доказал, что при создании коммерческого банка в его уставной фонд включен объект незавершенного строительства, у него отсутствует право участвовать в финансировании без согласия инвесторов».²⁹

      Актуальность вопроса  возрастает из-за значительного  сокращения активности и инициативы суда в сфере доказывания даже по сравнению с тем, что предусмотрел АПК РФ 1992г.

      В указанной ситуации  неудачу потерпит тот, кому  надлежало первым предоставить информацию. Например: «Истец не представил документов, подтверждающих наличие причинной связи между не заключением им договора на поставку мазута третьему лицу  и неисполнение ответчиком обязательств по оплате цемента».³⁰

      Определение субъекта первичного доказывания зависит от позиции, занятой конфликтующими сторонами, чаще всего ответчиком. По общему правилу начинать должен истец. Согласно ст.102 АПР РФ в исковом заявлении нужно привести доказательства, подтверждающие основания требований. Но их реального исследования на заседании суда может и не быть. Много зависит от ответчика, а его отношение к спору способно заранее раскрыть два документа, если они были составлены:  1) ответ на претензию, предусмотренную законом или договором, 2) отзыв на исковое заявление (ст.103 АПК РФ).

      В случаях, когда  ответчик полностью признает  основание иска, но ссылается на новые обстоятельства, чтобы отклонить предъявленные требования (ненадлежащее качество, некомплектность продукции, истечения срока годности или использования др.), на него переходит бремя первичного доказывания и связанный с ним риск поражения.

      Для одной категории  дел вопрос о распределении  обязанности доказывания урегулирован непосредственно ст.53 АПК РФ. По спорам о признании недействительными актов различных органов именно они, а не заявители, должны доказывать обстоятельства, оправдывающие их принятие. Это справедливее существующей в некоторых правовых системах презумпций: должностные лица (чиновники) считаются действующими законно, пока и поскольку не доказано обратное. Но истец должен предварительно убедить суд в том, что оспариваемый административный акт отрицательно воздействует на его правовое положение (см. п.6 Постановления Пленумов ВС и ВАС №6/8). Затем бремя доказывания переходит на ответчика.

      На практике возникают  и более сложные ситуации, когда  решение по делу административного содержания способно затронуть других лиц, повлиять на их взаимоотношения с истцом. По буквальному смыслу рассматриваемого правила оно применяется по искам, непосредственно направленным против определенных административных актов. Но возникает вопрос о распространении этого правила на любые гражданские процессы, где для разрешения спора необходимо определить правомерность того или иного акта управления. Это правило распространяется, когда административный орган - участник данного арбитражного производства. Если – нет, то обоснованность соответствующего акта надлежит доказывать стороне, которой он выгоден, а суду – осуществлять активный контроль (например: по делам о приватизации государственных и муниципальных предприятий).

      Обязанность доказывать  и право представлять доказательства (ст.33 АПК РФ) – не тождественны  по объему и юридическому содержанию. В первом случае речь идет о необходимости подтверждения лицом, участвующим в деле, оснований своих собственных требований или возражений с неблагоприятными последствиями при провалах. Во втором случае цели доставки информации могут быть иными: опровержение фактов, которые стремится подтвердить противник, подрыв убедительности представленных им доказательств и т.п. Вероятные успехи и неудачи здесь не приобретают решающего значения. Например, не убедившие судей попытки ответчика опровергнуть наличие договора сами по себе не свидетельствуют о законности, если обязанность доказывания данного обстоятельства лежит на истце. То есть, лица, участвующие в деле, нередко действуют активно, представляют суду информацию и контринформацию независимо от формального распределения бремени доказывания. Например, получатель груза по делу, где отсутствие вины за его недостачу изначально надлежит доказывать железной дороге, энергично убеждает суд в виновности перевозчика: «На ящиках виден перебой гвоздей, что свидетельствует о доступе к грузу, т.е. о не сохранности перевозки».³¹ Однако следует отметить, что рассмотренные положения о содержании обязанности доказывания и права представлять доказательства носят дискуссионный характер.

VI. Элементы (структура) судебного доказывания в арбитражном процессе.

      Процесс доказывания для достижения поставленной цели осуществляется с строго определенной последовательности. При всем многообразии мнений почти все ученые едины в том, что доказательства надо собрать, представить, исследовать и оценить.³² Но прежде чем собирать доказательства, надо определить , какие доказательства должны быть собраны, а для этого необходимо установить предмет доказывания.