Признание третейских судов

Как обстоит дело в Казахстане?

До недавнего времени никак не обстояло. Но в настоящее время в Парламенте РК находится проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования  деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее – новый Закон).

В этом Законе детально проработаны положения об иммунитете. Предлагается включить в Гражданско-процессуальный кодекс РК (далее - ГПК) специальную главу «Юрисдикционный иммунитет иностранного государства и его собственности».

В ст. 429 ГПК предлагается включить норму следующего содержания: «Согласие иностранного государства на отказ от судебного иммунитета не рассматривается как его согласие на отказ от иммунитета от обеспечения иска и иммунитета от принудительного исполнения судебного акта».

Это означает, что для того чтобы исполнить судебное решение в отношении иностранного государства, необходимо получить от него отказ от суверенитета в отношении исполнения судебного решения.

Мне кажется, различия между тремя видами юрисдикционного иммунитета не учитывают, когда утверждают, что согласие государства на рассмотрение спора  в  международном коммерческом арбитраже означает отказ государства от судебного иммунитета.

Об отказе государства от иммунитета в ряде стран (Сингапур. Великобритания, США, Пакистан) свидетельствует письменное соглашение о подчинении спора арбитражу.

Во всех почти Конвенциях о взаимном поощрении и защите инвестиций предусматривается рассмотрение споров между инвестором и  принимающим государством в арбитражных органах. В литературе эти нормы Конвенций  рассматриваются как отказ от судебного иммунитета[11].

В российской литературе в качестве отказа от судебного иммунитета нередко рассматривается передача государством в соответствии со ст. 23 Закона РФ «Оо соглашениях о разделе продукции» споров в иностранный арбитражный или третейский суд[12].

Я тоже высказывал такое мнение, указывая, что отказ государства от иммунитета может быть ясно выражен: 1) в международных договорах (например, Соглашение с США о поощрении и взаимной защите капиталовложений); 2) законодательных актах (например, Закон об иностранных инвестициях); 3) в конкретных гражданско-правовых договорах (например, контракт о разделе продукции)[13]. Между тем во всех этих случаях предусматривается согласие государства на передачу споров в международный коммерческий арбитраж.

Сейчас я убежден, что согласие государства на рассмотрение спора в иностранном арбитраже не означает отказа от судебного иммунитета. Судебный иммунитет означает неподсудность судам другого государства, а не арбитражного суда, который является негосударственным частным институтом. Вообще не только судебный, но и любой юрисдикционный иммунитет целиком и полностью связан с государственными судами, будь то рассмотрение спора, обеспечение иска или принудительное исполнение.

Что же тогда означает передача спора в арбитражный суд? На этот счет тоже есть различные точки зрения.

Например, по мнению М.М. Богуславского, заключение арбитражного соглашения государством само по себе уже означает, что государство отказалось от юрисдикционного (судебного) иммунитета. Далее он утверждает, что согласие иностранного государства на рассмотрение спора в третейском суде не означает автоматически согласие на применение обеспечительных мер и согласие на принудительное исполнение арбитражного решения. По его мнению, точно так же заключение международного соглашения о защите инвестиций, предусматривающее, что государство соглашается на рассмотрение возникающего инвестиционного  спора в порядке арбитража, не означает само по себе, что оно тем самым согласилось  на осуществление принудительных мер по исполнению решений[14].

На мой взгляд, все должно быть с точностью наоборот. Согласие на рассмотрение спора в третейском суде не означает отказа от судебного иммунитета, согласие на рассмотрение спора в третейском суде означает согласие на принудительное исполнение арбитражного решения.

Законодательные акты Австралии (§ 9 Акта об иммунитете иностранного государства 1978 г.), Великобритании (§ 17 Акта об иммунитете иностранного государства 1984 г.), Пакистана (§ 10 Ордонанса об иммунитете иностранного государства 1981 г.), Сингапура (п. 1 § 11 акта об иммунитете государства 1979г.) предусматривают, что заключение письменного соглашения о подчинении спора арбитражу означает отказ государства от иммунитета в области надзорных функций судов этой страны. В первоначальной редакции Закона США об иммунитетах иностранного государства 1976г. эта норма отсутствует. Однако суды США исходили из того, что заключение арбитражного соглашения влечет отказ от иммунитета не только в отношении надзорных функций судов, но и отказ от иммунитета исполнительных действий. Например, в деле Ipitrade International v Federal Republic of Nigeria (1978) истец добивался исполнения арбитражного решения, вынесенного в Швейцарии в соответствии с арбитражным соглашением, заключенным сторонами. Ответчик ссылался на иммунитет. В своем решении суд отметил, что «история принятия закона 1976г. ясно показывает, что арбитражное соглашение или подчинение праву другой страны конструирует подразумеваемый отказ»[15].

Подобной же позиции придерживается законодательство Казахстана. В ст. 432 ГПК (в редакции нового закона) заключено следующее правило:

«Если иностранное государство выразило в письменной форме согласие на рассмотрение в арбитраже споров с его участием, которые возникли или могут возникнуть в будущем, признается, что применительно к этим спорам оно добровольно согласилось на отказ от судебного иммунитета по вопросам, касающимся осуществления судом Республики Казахстан функций в отношении арбитража».

В ГПК (в редакции нового Закона) закреплена доктрина ограниченного иммунитета. В ст. 428 ГПК установлено, что иностранное государство не пользуется в Республике Казахстан судебным иммунитетом, если оно осуществило деятельность иную, чем осуществление суверенной власти государства, в  том числе в случаях, указанных в статьях 435-441 ГПК. В этих статьях говорится о неприменении  иммунитета по спорам, связанным: с предпринимательской деятельностью; с участием в юридических лицах, касающимся прав на имущество; о возмещении вреда; касающихся объектов прав интеллектуальной собственности; связанных с эксплуатацией морских судов и судов внутреннего плавания; трудовым спорам.

Это правило распространено и на другие виды юрисдикционного иммунитета. Иностранное государство не пользуется иммунитетом от обеспечения иска и иммунитетом от принудительного исполнения, если находящееся на территории РК имущество иностранного государства используется и (или) предназначено для использования иностранным государством в целях иных, чем осуществление суверенной власти государства (подпункт 3) ст. 442 ГПК).

Эту позицию я поддерживаю. Я начал говорить о необходимости принятия Закона об иммунитете иностранных государств еще 10 лет назад. И неоднократно озвучивал свое мнение[16]. Эта идея реализована не в форме отдельного Закона, а как включение специальной главы в ГПК. Это тоже приемлемо.

Однако одновременно в законодательстве РК заложено правило о действии в отношении Республики Казахстан доктрины абсолютного иммунитета в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом с участием государства.

Попытка установить абсолютный иммунитет для государственной собственности была предпринята в России при разработке проекта федерального закона «Об иммунитете собственности Российской Федерации, находящейся за рубежом». Данная концепция была подвергнута критике в литературе как противоречащая общепризнанным принципам и нормам международного права, нарушающая суверенитет иностранных государств, и (насколько мне известно), не была реализована[17].

А вот Казахстану эту юридическую несуразицу удалось реализовать.

В ст. 1102 Гражданского кодекса РК предлагается включить п.2 следующего содержания:

«В гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом Республика Казахстан пользуется юрисдикционным иммунитетом в отношении себя и своей собственности от юрисдикции судов другого государства, включая судебный иммунитет, иммунитет от принятия обеспечительных мер и иммунитет от исполнения судебного решения, если иное не установлено:

в международном договоре Республики Казахстан;

в письменном соглашении, не являющемся международным договором Республики Казахстан;

путем заявления в суде или письменного уведомления в рамках конкретного разбирательства».

Включение такой нормы в ГК нельзя признать оправданным в силу следующих обстоятельств.

ГК регулирует гражданско-правовые отношения, то есть имущественные и личные неимущественные. Это нормы материального и частного права. Иммунитет государства вытекает из суверенитета государства и связан с освобождением от судебной юрисдикции. Эти нормы публичного и процессуального права.

Поэтому в любом случае этой норме не место в Гражданском кодексе. Если уж включать ее в национальное законодательство, то только в Гражданско-процессуальный кодекс.

Однако разработчики, видимо, сознательно не стали включать эту норму в ГПК, так как совершенно очевидным является тот факт, что ГПК регулирует гражданский процесс только на территории Казахстана. Об иммунитете государства Казахстан в ГПК речь не идет и идти не может, так как иммунитет нашего государства может относиться только к гражданскому процессу на территории другого государства и нашим ГПК регулироваться не может. ГПК РК регулирует процессуальные отношения только на территории РК и не может регулировать процессуальные отношения на территории других государств. Разработчики проекта включали в ГПК главу об иммунитете, но опять же речь идет только об иммунитете иностранных государств.

Однако то же самое можно сказать о гражданском законодательстве, так же как о любом ином национальном законодательстве. ГК регулирует гражданско-правовые отношения на территории РК и не может регулировать гражданско-правовые отношения на территории других государств. Это касается и гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. ГК может регулировать эти отношения только на территории РК, в том числе и с участием иностранного государства, и не может регулировать подобные отношения на территории других государств, в том числе с участием Республики Казахстан. А в предлагаемой норме речь идет как раз о гражданско-правовых отношениях на территории иностранных государств.

Понятно стремление разработчиков обезопасить собственность Республики за границей и закрепить судебный иммунитет РК. Однако следует признать, что в настоящее время это неосуществимо.

Долгое время во всем мире господствовала теория абсолютного иммунитета, в соответствии с которой государство ни при каких обстоятельствах не подвластно судам другого государства без своего на то согласия.

Однако в настоящее время большинство государств стало руководствоваться теорией ограниченного (или функционального) иммунитета, согласно которой при осуществлении публичных функций государство пользуется безусловным иммунитетом, но при осуществлении частноправовой деятельности оно лишается иммунитета, причем само вступление государства в  частноправовые  отношения рассматривается  как  отказ  от иммунитета.

В этих условиях, если возникает иск к Республике Казахстан в какой либо стране, какие законы будут действовать: законы этих стран или ст. 1102 ГК?

Я думаю, что ответ на этот вопрос не вызывает сомнений.

При этом характерно, что иностранные суды на тот факт, что в некоторых странах сохранилась концепция абсолютного иммунитета, обращают мало внимания.

Показательно в этом отношении дело Jackson v.People's Republic of China (США, 1986 г.), в котором рассматривались претензии держателя облигаций, выпущенных правительством Китая в 1911 году. Правительство КНР, к которому был предъявлен иск, неоднократно заявляло, что оно не несет никакой ответственности по внешним долгам бывшего правительства, и настаивало на применении иммунитета. Правительство Китая заявляло, что теория ограниченного иммунитета не может быть обязательной для тех стран, которые ее не признают. По мнению китайского правительства, эта теория «применима только к той группе стран, которые ее признали, и не применима в отношении Китая, который продолжает придерживаться принципа абсолютного иммунитета».

Суд, тем не менее, пришел к выводу, что выпуск государством облигаций в соответствии с § 1603 (в) Закона США 1976 года «Об иммунитете иностранных государств» следует квалифицировать как коммерческую деятельность. Суд не обратил внимания на аргументы правительства Китая. Он признал иммунитет государства только на том основании, что Закон 1976 года не может иметь обратной силы.

Из сказанного вытекает, что принятие норм нового Закона противоречит основным принципам разграничения национального, иностранного и международного права и за рубежом действовать не будет.

Однако отрицательные последствия принятия этой нормы весьма значительны. Поскольку это норма Гражданского кодекса, суды РК будут ее применять и на ее основании отказывать в исполнении решений иностранных судов по искам к Республике Казахстан. Иностранные суды, действующие на основании своего Закона об иммунитете иностранных государств, получив такое явно незаконное решение казахстанского суда об отказе в исполнении его решения, вынесут решение о наложении ареста на имущество РК, находящееся за рубежом, в том числе на счета в иностранных банках. И иностранный суд будет прав, потому что норма ГК РК для него не имеет и не может иметь никакого правового значения.

Подтверждая тот факт, что РК бессильна предпринять что-либо в свою защиту за рубежом, разработчики проекта нового Закона попытались обеспечить каким-то образом соблюдение иностранными государствами принципа абсолютного иммунитета РК. В ГПК включены следующие положения:

1) иски о возмещении убытков, причиненных нарушением иностранным государством юрисдикционного иммунитета Республики Казахстан и ее собственности, предъявляются по месту нахождения истца, если иное не предусмотрено международным договором Республики Казахстан (часть четвертая ст. 33 ГПК);