Субъективное гражданское право и средства его обеспечения в Республике Казахстан

В.А. Белов предлагает выделить следующие  группы преимущественных прав:

1) преимущественные права приобретения (покупки) имущества, принадлежащие частным лицам, то есть преимущественные права на заключение договора купли-продажи, главным образом – прав (долей) участия. Например, преимущественное право:

•покупки доли в праве общей  собственности (ст. 250 ГК РФ, ст. 216 ГК РК);

•покупки доли (ее части) участия  вкладчика коммандитного товарищества (п. 2 ст. 85 ГК РФ, п. 2 ст. 76 ГК РК);

•покупки доли участника товарищества с ограниченной и дополнительной ответственностью (п. 2 ст. 93, п. 3 ст. 95 ГК РФ, п. 2 ст. 80, п. 3 ст. 84 ГК РК);

•покупки (приобретения) дополнительно  выпускаемых акций (п. 3 ст. 100 ГК РФ, ст. 16 Закона РК об акционерных обществах  от 13 мая 2003 г.);

•покупки пая в производственном кооперативе (п. 3 ст. 111 ГК РФ, п. 3 ст. 100 ГК РК);

2) преимущественные права приобретения (покупки) имущества, но принадлежащие, прежде всего или даже исключительно публичным образованиям, главным образом – государственным, а среди них – самому государству (РФ или РК), например, преимущественные права:

•покупки аффилированных драгоценных металлов в стандартном виде, а также добытых из недр или рекуперированных драгоценных камней в рассортированном виде – принадлежит Российской Федерации и ее субъектам (п.п. 5, 6 ст. 2, п. 2 ст. 10 Закона о драгоценных металлах). У нас такое право законодательно не закреплено;

•преимущественное (приоритетное) право  на приобретение культурных ценностей (памятников истории и культуры), имущества ликвидируемых организаций  культуры (в том числе библиотек), музейных предметов (коллекций) и архивных документов. Данное право принадлежит государству – РФ или РК;

3) преимущественное право на  заключение договоров об использовании  чужого имущества, например:

•право на продление договора аренды, который вскоре должен прекратиться исполнением, на новый срок (п. 2 ст. 627, ст. 632, 642, 621 ГК РФ, ст. 557 ГК РК);

•право на продление договора найма  жилого помещения, который вскоре должен прекратиться истечением срока, на новый  срок (ст. 684, п. 6 ст. 685 ГК РФ, п. 8 ст. 24 Закона РК от 16 апреля 1997 г. «О жилищных отношениях»);

•преимущественное право заключения договора пользования железнодорожными камерами хранения – за транзитными  пассажирами;

•преимущественное право заключения договора на использование природных  ресурсов:

1) участка континентального шельфа РФ (ч. 4 ст. 7 и ч. 2 ст. 11 Федерального Закона РФ от 30 ноября 1995 г. «О континентальном шельфе Российской Федерации»);

2) исключительной экономической  зоны РФ (п. 2 ст. 9 Федерального Закона  РФ от 17 декабря 1998 г. «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации»);

3) животного мира (ст. 49 Федерального  Закона от 24 апреля 1995 г. «О животном  мире», п. 3 ст. 37 Закона РК от 9 июля 2004 г. «Об охране, воспроизводстве  и использовании животного мира»);

4) преимущественные права заключения договоров по реализации ценности объектов исключительных прав;

5) преимущественные права на  получение лицензий и разрешений;

6) преимущественные права граждан  в отдельных сферах общественных  отношений – семейных, земельных,  в сфере труда и занятости, образования и социального образования /68/.

В выделении преимущественных прав, при всей его перспективности, есть слабые места. Во-первых, выделение  преимущественных прав не вписывается  в общую систему разделения относительных  субъективных прав, так как преимущественные права могут быть и обязательственными, и корпоративными, и товарищескими и т.п.; во-вторых, в классификации преимущественных гражданских прав налицо смешение субъективных гражданских прав и публичных прав, гражданскими правами не являющихся.

Тем не менее выделение таких  прав имеет большое теоретическое  и практическое значение.

Выделение подобной группы субъективных гражданских прав приобретает большое  практическое значение в связи с  появлением приоритетного права  государства на приобретение отчуждаемого права недропользования или участия в юридическом лице, обладающем правами недропользования.

Приоритетное право государства (право первой ночи)

В статью 71 Закона о недрах включена часть третья следующего содержания. «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями».

Правом первой ночи назвал приоритетное право государства докладчик, представляющий проект закона от 1 декабря 2004 г. в Мажилисе Парламента РК.

По поводу включения данного  дополнения в Закон о недрах в  юридической литературе и периодической  печати велась довольно острая дискуссия /69/.

Мне не хочется сейчас опять возвращаться к дискуссии, тем более что  трудно спорить с оппонентами, которые  изначально отрицают гражданское право  и Гражданский кодекс (действующий!) и не считают нужным отвечать на возражения по существу. В частности, в своих ответных статьях на наши возражения академик С. Зиманов практически не опроверг ни одного нашего аргумента. Он опять повторил те же положения о Законе о национальной безопасности, которые не имеют прямого отношения к рассматриваемой проблеме, и о формах законности – понятии, которого нет в литературе по теории права (я пересмотрел все учебники и монографические исследования, но нигде такого понятия не нашел).

Я могу только добавить, что ссылки С.З. Зиманова на ст. 57 Закона о нефти от 28 июня 1995 г., где упоминается национальная безопасность, не подтверждают, а как раз опровергают тезис С. Зиманова о применении к контрактам Закона о национальной безопасности. В ст. 57 Закона о нефти о национальной безопасности говорится как о том исключительном случае, когда изменения в законодательстве могут применяться к контрактам, заключенным до таких изменений. Это значит, что обычные отношения, связанные с гарантиями недропользователя, как правило, никак не связаны с национальной безопасностью, и именно поэтому изменения в законодательстве, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до таких изменений и дополнений. Национальная безопасность – это исключительный случай, основания которого лежат за пределами обычных отношений по недропользованию. Нельзя из того факта, что нефть – это стратегический ресурс, делать вывод, что ко всем отношениям, связанным с нефтяными операциями, применяется Закон о национальной безопасности.

Еще одно добавление, которое я хочу сделать, – это то, что разграничение публичных и частных правоотношений четко проводится и специалистами в области конституционного права. Например, можно привести высказывание В.А. Малиновского: «Властный потенциал государственного органа напрямую зависит от того, в каких правовых отношениях он пребывает. Например, когда отправляется государственная власть, иными словами, применяется государственная воля, тогда возникают конституционно-правовые отношения. Когда государственный орган выступает стороной в договорах на отчуждение имущества, на недропользование и пр., тогда он становится субъектом гражданско-правовых отношений. И если в первом случае правовым основанием деятельности является Конституция (конституционно-правовой акт), то во втором – Гражданский кодекс и гражданское законодательство. Если в первом государство в лице своего представителя – уполномоченного органа в соответствии с его компетенцией может устанавливать любые правила игры, то во втором – обязано следовать взятым на себя обязательствам, соблюдая условия договора /70/.

И еще не могу не ответить на возражения А. Бикебаева /71/, который приписал нам  с Ю.Г. Басиным утверждения, которые  мы не выдвигали, а потом аргументированно их опровергает. Ни я, ни Ю.Г. Басин никогда не утверждали, что государство не имеет права изменить любой закон, даже если эти изменения противоречат заключенным контрактам. Относительно дополнения к ст. 71 Закона о недрах я писал, что это дополнение противоречит ст. 26 Конституции РК и ст. 249 ГК, и только поэтому его нельзя принимать, а не потому, что оно противоречит ранее заключенным контрактам. Ю.Г. Басин нисколько не опровергал право государства изменять законодательство. Просто он, основываясь на ст. 383 ГК, доказывал, что такое изменение не должно применяться к конкретному договору, заключенному до принятия изменений в законодательные акты.

Поэтому несомненно, что государство  имеет полное право внести изменения  в любой закон, в том числе  в Закон о недрах. Речь идет только о соответствии этих изменений другим законам и обоснованности внесения этих изменений. Поэтому есть опасность, что в случае, если удастся в суде или арбитраже доказать наличие противоречий между ст. 71 Закона о недрах и другими Законами, в частности, Конституцией и ГК, то в соответствии с Конституцией РК и Законом о нормативных правовых актах будут применены законы более высокой по иерархии законов силы.

Какова правовая природа «приоритетного права государства»? А. Бикебаев считает, что это право аналогично преимущественному  праву покупки доли в ТОО, и на этом основании утверждает, что здесь нет, так же как и при реализации преимущественного права, принудительного изъятия имущества /72/.

Мне кажется, что сравнение с  преимущественным правом покупки доли здесь неуместно. Преимущественное право покупки вытекает из правовой природы ТОО, где в отличие от акционерного общества, очень силен личностный акцент, поэтому участники ТОО не заинтересованы в появлении среди участников посторонних лиц. Преимущественное право покупки – это субъективное гражданское право, вытекающее из корпоративных гражданско-правовых отношений.

Приоритетное право государства  – это не субъективное гражданское  право. Это право закреплено нормами  публичного права и находится  вне гражданско-правовых отношений  между участниками. Государство закрепило законодательно свое право вторгаться в гражданско-правовые отношения. Причем это касается не только ТОО и АО, но и любого контракта на недропользование. И, разумеется, это принудительное отчуждение имущества. Воли продавца на отчуждение (наличие которой обосновывает А. Бикебаев) здесь нет. Продавец хотел бы продать долю в ТОО или право недропользования кому он хочет, но не может этого сделать, так как государство имеет право первой ночи. Здесь вопрос надо ставить так: что будет, если владелец доли в ТОО или права недропользования откажется продавать долю или право государству. Ответ однозначен: государство принудительно заберет это право (разумеется, выплатив компенсацию по реальной рыночной стоимости). Но эти же принципы применяются и при национализации имущества.

На практике уже возник вопрос, связанный с применением части  третьей ст. 71 Закона о недрах. Вопрос заключается в следующем: если две  иностранные компании предусмотрят в контракте на передачу права  на недропользование иностранное право, не парализует ли это действие ст. 71 Закона о недрах? Ответ будет отрицательным именно потому, что приоритетное право государства – это права не гражданского, а публичного права, а публично-правовые нормы применяются независимо от применения иностранного права.

Это вытекает из общих положений  применения права. Согласно Конституции  РК (п. 1 ст. 4) действующим правом в  Республике Казахстан является национальное право. Применение иностранного права  допускается только в случаях, предусмотренных разделом VII ГК «Международное частное право». Даже в этом разделе закреплены случаи, когда применение иностранного права не допускается, например, в отношениях между участниками юридического лица с иностранным участием (ст. 1114 ГК) или в случаях применения «сверхимперативных» норм (ст. 1091 ГК). Однако в ГК речь идет только о гражданско-правовых нормах (даже в случае императивных норм). Публично-правовые нормы разделом VII ГК не охватываются, они применяются независимо от применения иностранного права.

С формально-юридической стороны  текст части третьей ст. 71 Закона о недрах грешит юридическими нестыковками. В ней говорится о вновь  заключаемых или ранее заключенных  контрактах на недропользование. Значит, сторонами контракта выступают, с одной стороны, государство, с другой – недропользователь. Далее закрепляется, что государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта. Но ведь другой стороной является недропользователь, выступающий продавцом права на недропользование. Перед ним государство никак не может иметь приоритетное право. Такое право оно имеет перед покупателем права недропользования, которое стороной контракта на недропользование пока не является.

В статье 71 Закона о недрах говорится  о приоритетном праве государства приобрести отчуждаемое право или долю «на условиях не хуже, чем предложенные покупателям».

В этой формуле есть опасные для  Республики Казахстан моменты. Приобретение права недропользования – это  процесс сложный, дорогой и длительный. Условия покупки обсуждаются долго и тщательно и являются результатом уступок и компромиссов. Серьезные компании, узнав об интересе, который проявляет государство к этому объекту, вряд ли решатся серьезно вступать в этот процесс. Как тогда определить, какие условия предложены покупателем?

Вполне вероятным вариантом  развития в этих случаях может  быть сговор двух нефтяных компаний –  продавца и предполагаемого покупателя. Если они будут твердо знать о  намерении Казахстана осуществить  свое приоритетное право, они могут  по фиктивному соглашению установить завышенную цену сделки.

Иные классификации субъективных гражданских прав

Помимо вышеперечисленных, существуют и иные классификации субъективных гражданских прав.

Одной из таких классификаций является деление субъективных гражданских прав на регулятивные и охранительные:

регулятивные – субъективные гражданские  права, оформляющие нормально текущие  общественные отношения и возникающие  из юридических фактов, иных, чем  гражданское правонарушение;