Інвестиційний договір, як вид цивільно-правового договору

       Відмову в державній реєстрації договору (контракту) слід оформлювати письмово із зазначенням мотивів відмови. Заінтересованій особі надано право оскаржити відмову в державній реєстрації договору (контракту) в судовому порядку. Проте Положення не визначає правових наслідків відмови у державній реєстрації договору (контракту).

       Реєстрації  також підлягають концесійні договори (ст. 14 Закону “Про концесії”). Порядок державної реєстрації концесійних договорів визначений Положенням про реєстр концесійних договорів, що затверджене постановою КМУ від 18.01.2000 р. [30]. Згідно з п. 1 Положення реєстр концесійних договорів запроваджується згідно зі ст. 14 Закону України “Про концесії” з метою обліку концесійних договорів. Звідси випливає, що реєстр концесійних договорів ведеться тільки з метою обліку.

       Отже, інвестиційний договір укладається  в письмовій формі. При цьому  законодавство передбачає такі види письмової форми, що застосовуються при укладенні інвестиційних договорів: 1) повна письмова форма, яка включає комплект необхідних для укладення договору документів: підписаний сторонами інвестиційний договір, протокол розбіжностей (якщо розбіжності при укладанні договору мали місце) та інші; 2) спрощена письмова форма, яка має вигляд комплекту листів, телеграм, факсограм та інших документів, якими сторони обмінювалися в процесі встановлення договірного зв'язку, якщо зміст цих документів свідчить про наміри сторін встановити договірний зв'язок та істотні умови договору (ст. 207 ЦК України); 3) договір приєднання. Згідно з ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. При цьому друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Отже, умови договору приєднання заздалегідь визначені та не підлягають коригуванню; 4) нотаріальна форма, яка застосовується у разі придбання нерухомого майна, а також продажу в процесі приватизації цілісних майнових комплексів підприємств (їх структурних підрозділів), застави нерухомого майна тощо. Отже, вимога нотаріального посвідчення інвестиційного договору обмежена, оскільки застосовується тільки до конкретних його видів, що чітко визначено законодавством.

       На сьогодні не існує єдиного порядку укладення інвестиційного договору, але за загальним правилом договір вважається укладеним з моменту досягнення згоди між сторонами щодо всіх його істотних умов (ст. 638 ЦК України).

       Законодавством  України передбачені наступні способи  укладення інвестиційного договору:

1. шляхом торгів (тендерів) на реалізацію майна, робіт, послуг. Згідно з наказом Фонду держмайна від 02.07.1998 р. в редакції від 05.10.2000 р. “Про затвердження Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів” [31] тендер – це спосіб продажу пакета акцій ВАТ за участю радника, згідно з яким переможцем визнається учасник за підсумками тендерних пропозицій.
2. шляхом торгів (тендерів) на придбання майна, визначення виконавця робіт або послуг – договір укладається з тим продавцем або виконавцем, що запропонував найнижчу ціну за майно, яке необхідно придбати, чи за виконання необхідних для інвестора (замовника) робіт.
3. шляхом конкурсу – договір укладається з виконавцем, який запропонував найкращий (найефективніший) спосіб виконання.
4. шляхом переговорів – укладенню основного договору передує підписання між сторонами протоколу про наміри чи попереднього договору (передконтрактної угоди), в якому фіксуються наміри і обов'язок сторін в майбутньому укласти основний договір із заздалегідь визначеними параметрами.
5. традиційний спосіб укладення договорів. Цей спосіб укладення інвестиційного договору визначається ст.ст. 638, 642–649 ЦК України, ст. 181 ГК України, тобто шляхом надсилання заінтересованою стороною проекту договору своєму майбутньому контрагенту з усіма притаманними цьому способу стадіями:

       1-й етап – розробка проекту договору та його надсилання майбутньому потенційному контрагенту (акцептанту);

       2-й етап – розгляд одержаного проекту договору та його підписання, якщо акцептанта задовольняють всі передбачені в договорі умови;

       3-й етап – розгляд і узгодження розбіжностей, якщо останні мали місце;

       4-й етап– судове рішення, якщо розбіжності не були врегульовані і одна із сторін передала спір на розгляд суду.

       Крім  того, інвестиційний договір можна  вважати укладеним шляхом вчинення конклюдентних дій. Проте він  не може укладатися у формі мовчання з огляду на те, що в основі інвестиції лежить не одноразова операція, а процес.

       Момент  укладення інвестиційного договору визначається в кожному конкретному  випадку, встановленим нормативно-правовими  актами, що регулюють окремі різновиди  інвестиційного договору. 

       2.2. Істотні, звичайні  та випадкові (вільні) умови інвестиційного  договору 

       При укладенні інвестиційних договорів  сторони визначають зміст договору.

       Згідно  з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. При цьому ст. 630 ЦК України передбачено, що договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку. Якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам ст. 7 ЦК України.

       Тобто, зміст інвестиційного договору – це сукупність його умов. Серед умов інвестиційного договору розрізняють: а) істотні умови; б) звичайні умови; в) випадкові (вільні) умови.

       Згідно  з ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. При цьому істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

       Отже, істотні умови інвестиційного договору – це такі умови, без наявності яких договір вважається неукладеним, а також умови, на включення яких до інвестиційного договору наполягає хоча б одна із сторін. До істотних умов відносяться: 1) предмет договору (інвестиції); 2) кількісні та якісні характеристики предмету інвестицій; 3) ціна договору; 4) умова про одержання прибутку.

       Предметом інвестиційного договорує інвестиції в будь-якій не забороненій законодавством України формі. В законодавстві  України поняття “інвестиція” зустрічається в ряді нормативних актів.

       Так, ч. 1 ст. 326 ГК України передбачено, що інвестиціями у сфері господарювання визнаються довгострокові вкладення різних видів майна, інтелектуальних цінностей та майнових прав в об’єкти господарської діяльності з метою одержання доходу (прибутку) або досягнення іншого соціального ефекту.

       Предметом інвестиційного договору можуть бути передбачені законодавством форми  інвестицій та інвестиційної діяльності: 1) інноваційна діяльність (згідно з Законом “Про інноваційну діяльність” інноваційною визнається діяльність, що спрямована на використання і комерціалізацію результатів наукових досліджень та розробок і зумовлює випуск нових конкурентноздатних товарів і послуг); 2) капітальні вкладення в основні фонди; 3) корпоративна форма; 4) лізинг; 5) придбання не забороненого законами України рухомого та нерухомого майна; 6) створення підприємств, що повністю належать інвестору, чи придбання останнім у власність діючого підприємства повністю; 7) придбання майнових прав.

       Також предметом інвестиційного договору можуть бути дії, послуги, що надаються (виконуються) учасниками інвестиційної  діяльності та спрямовані на забезпечення вкладення інвестицій.

       Таким чином, кваліфікуючою ознакою інвестиційного договору є специфіка предмету договору, який включає два роду інвестиційних відносин: матеріальний (інвестиція) і юридичний (дії, спрямовані на здійснення інвестування).

       Предмет інвестиційного договору повинен відповідати  кількісним та якісним характеристикам  предмету інвестицій(кількість та характеристика устаткування, іншого майна, що передається, види та конкретні обсяги робіт тощо).

       В ч. 1 ст. 632 ЦК України наголошується, що в договорі за домовленістю сторін встановлюється ціна.

       Ціна  інвестиційного договору – це вартість інвестицій в національній чи вільноконвертованій валюті, якщо здійснюються іноземні інвестиції, а також вартість одиниці виміру конкретного майна, прав, робіт, послуг, що передаються, виконуються. При цьому О. Сімсон вважає, що в склад ціни договору необхідно включати коефіцієнт інвестиційного ризику до повної вартості контракту, тобто до уявленого прибутку [21, с.19].

       При здійсненні експортних та імпортних  операцій у розрахунках з іноземними контрагентами застосовуються контрактні (зовнішньоторговельні) ціни, що формуються відповідно до цін і умов світового ринку та індикативних цін. Це положення має суттєве значення для інвестиційних договорів, однією із сторін якого є іноземний інвестор. Тобто, у випадку укладення інвестиційного договору, яким передбачається залучення іноземних інвестицій, ціна договору буде визначатися, виходячи з цін світового ринку та індикативних цін.

       В юридичній літературі висловлено думку  про доцільність виділення як основну умову інвестиційного договору його мету – безпосередній економічний результат, якого сторони мають досягнути при укладенні та виконанні договору.

       Мета  інвестиційного договору – це той  безпосередній господарсько-правовий результат, якого намагаються досягти  сторони у процесі його укладення  та виконання. Тому можна стверджувати, що мета інвестиційного договору не обов’язково повинна передбачати або одержання прибутку, або досягнення соціального ефекту. Можливим є здійснення інвестицій з досягненням сукупної мети.

       Серед умов інвестиційного договору розрізняють  й звичайні умови (додаткові), тобто такі, відсутність яких не впливає наюридичну силу договору, мають диспозитивний характер і включаються до договору за згодою (бажанням) сторін. До звичайних умов інвестиційного договору можна віднести: строк, порядок передачі інвестицій, визначення порядку виконання та прийняття виконання і відповідальність сторін за порушення договірних зобов’язань.

       Так, виходячи із сутності інвестування, інвестиційний  договір, як правило, має тривалий (довгостроковий) характер, який визначається в порівнянні з строком обігу капіталу в певному секторі економіки.

       Як  і в будь-якому договорі, строком  встановлюються часові межі існування  договору та періоди, впродовж яких повинні  виконуватися зобов’язання контрагентів.

       Згідно  з ч. 1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору.

       Варто зауважити, що більшість інвестиційних  договорів носять довгостроковий характер, але зустрічаються середньо –  та короткострокові інвестиційні договори. Строки в договорі визначаються диференційно, в залежності від його виду та конкретного зобов’язання.

       Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Закінчення строку дії договору не звільняє сторін від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (ч.ч. 3, 4 ст. 631 ЦК України).

       До  звичайних умов інвестиційного договору відноситься й порядок передачі інвестицій, який включає строк передачі інвестором другій стороні інвестицій в повному обсязі або певними частинами.

       Отже, до інвестиційних договорів пред’являються певні вимоги, серед яких можна  зазначити такі: 1) договори повинні відповідати положенням чинного цивільного законодавства України; 2) відповідність договорів статутним цілям та завданням суб'єкта інвестиційної діяльності – юридичної особи. Ця вимога зумовлена тим, що у випадку виявлення фактів укладення інвестиційного договору з порушенням статуту він визнається недійсним; 3) договір повинен бути укладений у відповідній формі, яка передбачена для цього виду договорів. Для окремих видів договорів форму передбачено спеціальним законом (наприклад, ч. 1 ст. 8 Закону “Про угоди про розподіл продукції”) або відповідним державним органом затверджено типову форму. Невідповідність договору передбаченій законом формі приводить до визнання його недійним; 4) договір повинен бути підписаний уповноваженою на те особою з обов'язковою вказівкою на займану посаду чи видане у встановленому порядку доручення, на підставі якого діє ця особа. Коло уповноважених на укладення договору осіб передбачається, як правило, у статуті підприємства, а якщо статуту не передбачено законодавством, то у засновницькому договорі; 5) якщо передбачено додатки до договору (специфікація, протокол розбіжностей тощо), то про це робиться в договорі (відмітка про наявність додатків) і самі додатки не повинні суперечити договору; 6) деталізувати відповідальність сторін у разі порушення договірних зобов'язань; 7) в договорі потрібно вказувати на порядок вирішення розбіжностей, а також передбачати можливість дострокового виконання договірних зобов'язань; 8) в договорі потрібно зазначити форс-мажорні обставини, наслідки невиконання угоди у разі одноосібної відмови від виконання договору та інші обставини залежно від виду договору.