Судебный прецеден

режима в качестве органа власти»[7]^. 

Это было бы слишком  простое поверхностное объяснение столь простой проблемы.

Причины непризнания  прецедента как источника права  в советский период лежат,

по-видимому, гораздо  глубже, и они серьезнее, чем кажется  на первый взгляд.

Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и

весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в

современный, период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно

даже говорить о радикальном изменении в  этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной  государсвенно -

правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента

как источника  российского права. Официальное, формально-юридическое  отношение

к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не

признается в  качестве источника российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в современный период

имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы  применения судебной практики

в России с начала 90-х и, времени создания Конституционного Суда.

[8]  А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное

изменение отношения  к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и

практиков в сторону  признания его в качестве одного из источников российского

права.

    

1.2 Соотношение прецедента  с другими формами  права.

 

Для того, чтобы  определить характер правового прецедента как источника права,

необходимо также  учитывать его медленную, но постоянную эволюцию. Прецедент

относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту он успешно

конкурирует с  правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их

разграничении: правовой прецедент рассматривается как  часть обычного права.

Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются

в основном путем  неоднократного повторения одного и  того же положения во

времени.

Но есть и иной аспект. Складывающаяся судебная практика во много воспринимала

обычаи, что так  же позволяло говорить о ее обычно правовом характере. подобная

картина наблюдалась  и в странах континентальной  Европы, где «судейское право»

также рассматривалось  как вид обычного права. Французский  аналитик Р.Давид

объяснил это  влиянием исторической школы права, для которой характерно

признание обычаев  основой права, а юристов - интерпретаторами общие идеи

справедливости.[9] По мере того, как

концепция судебного  прецедента приобретает окончательный  характер к XIX в. в

его самостоятельности  уже нет сомнений. Более того, он окончательно подчиняет

себе правовой обычай, имея большую юридическую  силу.

Каким же образом  реально складывается взаимодействие закона и прецедента?  По

отношению к закону прецедент находится в «подчиненном положении. Это

проявляется, в частности, в том, как отмечал Р.Кросс, что « законом может быть

отменено действие судебного решения» и в том, что  «суды полагают себя

обязанными придавать  силу законодательному акту, когда  считают его принятым в

надлежащем порядке».[10] Историю

развития английского  права можно представить как  борьбу статутного и

прецедентного права. К моменту совершения буржуазной революции английское право

было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи

устанавливали не только нормы права, но и формулировали  более общие правовые

принципы. Основы английского права были заложены, таким образом, в судебных

решениях. Этим обусловливается  специфика положения английского  закона. В

XVIII-XIX вв. была распространенна  теория, согласно которой основное  значение

статутного права  заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а

также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под

судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным

правом. Все это  способствовало сохранению форм старого  феодального права, в

которые облачались теперь уже нормы буржуазные. «Английское  право, - писал

Ф.Энгельс,- продолжает выражать экономические отношения капиталистического

общества на варварски  – феодальном наречии ».

[11]

С развитием буржуазных отношений роль статута усиливается, но остается

доминирующим положением о том, что принципы права устанавливаются прецедентным

правом, статут же только детализирует их.

[12]

Из положения  «закон может отменить прецедент» еще  нельзя сделать вывод, что

статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент ^{как формы}

^{права тесно переплетены. В уголовном праве, например,. большинство  преступлений}

^{предусмотренною законом, но есть и  предусмотренные  прецедентным правом}

^{(недонесение  об измене, различные  виды убийств).} 

Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, таким

образом, в странах  с англосакской системой права имеет  одинаковые правовые

последствия. Подобное явление существует и в других отраслях права. Например,

договор может  быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения

формы договора или  правил его регистрации. Договор  может быть признан

недействительным  и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью

умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с

другими странами.[13]  Поэтому любой

институт английского  права необходимо рассматривать  в совокупности статутного и

прецедентного права. Их взаимодействие строится на сложной основе. Новый закон

может отменить положение  как старого статута, так и  прецедентного права. При

этом нужно иметь  ввиду, что не всегда прецедента законом  ведет к прекращению

его действия. В  процессе применения закон подвергается толкованию судей. В

Англии традиционно  считается, что принятый закон начинает «жить», становиться

правовым запретом или влиянием только будучи применен судьей.

[14]