Вопросам действия прецедента как источника права  в отечественной и зарубежной

юридической  литературе традиционно уделялось и уделяется  большое внимание.

Об этом свидетельствуют, в частности, работы известных ученых-юристов,

философов: Богдановской И.Ю.; Кросса Р; Кузютича В; Зивса С.Л. и других. Это

еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента

как источника  права.

Является ли правовой прецедент источником российского  права? Данный вопрос

является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской

правовой действительности. Он неоднократно становился и обсуждался как на

общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и

полностью российского  права, так и на уровне отдельных  отраслевых дисциплин.

В последние годы в российских правовых исследованиях  стало уделяться больше

внимания анализу  правового прецедента, его роли в  правовой системе. Возросший

интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям  отечественных

юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.

Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые  юристы предлагают

признать судебный прецедент источником российского  права. Однако зачастую

представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что

представляет   собой судебный прецедент в тех  странах, в которых он признан

источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не

способствует эффективному изучению правового прецедента источником права не

может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без

сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых

системах.

Правовой прецедент  относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по

которым высказываются  самые противоречивые точки зрения. Не только

российские, но и  зарубежные ученые-юристы до сих пор  не могут договориться о

его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская

и англосаксонская - традиционно расходятся именно в  вопросе о признании

прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько

различна природа  правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой

является также  соотношение прецедента с другими  источниками права. Все

источники права  имеют тесную взаимосвязь друг с  другом.

Все это обуславливает необходимость изучения такого государственно-правового

явления как правовой прецедент.

    

Глава 1. Понятие правового  прецедента.

 

Важнейшее место  среди форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи

известен еще  рабовладельческому праву, прецедент представляет собой

определенное действие или решение вопроса, которое  в последствии, при

аналогичных обстоятельствах, рассматривается как легкий эталон, образец.

[1]

Таким образом, правовой прецедент-это придания нормативной  силы решению

органа государства  по конкретному делу, которое принимается  за правило  при

разрешении других аналогичных дел.

Законы и иные нормативно - правовые акты регулируют общественные отношения в

обобщенной, абстрактной  форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее  любых

формальных установлений. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит

правовой нормы  для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на

этом основании  суд не может, поэтому у него остаются два  варианта действий;

либо, исходя из общих  принципов той или иной правовой системы, установить

новую норму, либо так истолковать сходную действующую  норму, чтобы

распространить  ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего

решения, так создаются  новые нормы, которые применяются  в практике другими

судами, получая  обязательную силу и становясь судебным прецедентом.

Для правового  прецедента как источника права  характерны казуистичность,

множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность. Прецедент  всегда максимально конкретен, максимально  приближен

к фактической  ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения

конкретных дел, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые

могут создавать  прецедент. Данное обстоятельство влияет со значительной

продолжительностью  действия последних (десятки, а иногда и

сотни лет)обслуживает  огромный объем прецедентного права.

Противоречивость  и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним

органом государственной  власти, иногда встречаются несогласованности  и

противоречия. Тем  более не удивительно, что решения  разных судебных инстанций

по сходным делам  могут очень значительно отличаться друг от друга. Это

определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях

существует возможность  выбора одного варианта решения дела, одного прецедента

из нескольких. Писаное право такого низкого  простора выбора не представляет.

Впрочем, в противоположности гибкости иногда указывается как на недостатки

прецедентного права  его жесткости, связанность судей  когда-то вынесенными

решениями сходных  дел, невозможность отступить от них даже в ущерб

справедливости  и целесообразности[2].

    

1.1       История развития  прецедентного права.

 

Прецедент как  источник права известен еще с  древнейших времен. В условиях

Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты)

или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов.

Первоначально они  имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел

лишь для самих  магистратов, их принявших и в  течении срока (как правило, один

год)  пребывания их у власти.

Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов

господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов  одних магистратов

повторялись в  других эдиктах, вновь избранных  магистратов и приобретали таким

образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные

преторами в разное время, постепенно сложились в систему  общеобязательных

норм под названием  преторского

Прецедент как  источник права широко использовался  также в средние века и во

все последующие  столетия. В настоящее время он используется как один из

основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании,

Канады, США и  многих других странах.

В дореволюционной  России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними

теоретиками и  практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с

оговорками о  том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению

к закону форма  права. Другими же авторами он полностью  отрицается  как

самостоятельный источник права.

В советской правоприменительной  практике существование судебного прецедента

начисто отвергали. В основу официальной концепции  советского права был

заложен тезис, а  точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право

вообще, а советское  в частности, не могло рассматривать  судебный прецедент в

качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением

социалистической  законности, понимаемой лишь как строгое  и неуклонное

соблюдение законов  и других законодательных актов; б) с возможным судебным

произволом в  процессе одновременного выполнения правотворческих и

правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с

ослаблением правотворческой  деятельности законодательных органов.

Социалистические  государства, отмечалось в связи  с этим во многих отечественных

источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный

прецедент, который  ведет к отступлениям от начал  законности и подрывает роль

представительных  органов государства в законодательной  деятельности».

Социалистические  судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как

одну из форм применения закона, на связанную с правотворческими полномочиями

суда при разрешении конкретных дел»[3] .

Данная точка  зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в

общей теории государства  и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это

была все же теория и официальная доктрина. В  действительности же, на практике,

как утверждают некоторые  исследователи, «все обстояло проще». А именно –

«судебный прецедент  и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое

бытие различными легальными формами».[4]

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда

СССР и Пленума  Верховного Суда РСФСР, замечал по этому  поводу заместитель

Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась  источником

права, поскольку  в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую

основу решения  дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее

«фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в  качестве ориентира в

вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения

аналогии закона или аналогии права».[5]

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до

нашего времени, поддержкой большинства исследователей.

И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в

«идеологической аранжированности» авторов, которые  не признают прецедент как

источник права, или в причинах политического  характера, согласно которым

судебный прецедент не признавался в качестве

[6]источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей

независимости и  квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного