Содержательный аспект источников права

     Оглавление 

     Введение…………………………………………………………………….3

1. Основы соотношения  форм и источников права, виды  источников права…………………………………………………..…………………….5

         1.1. Соотношение форм и источников  права……….…………………5

         1.2. Виды источников права………………………….……………….10

     2. Содержательный аспект источников права………….……………….16

2.1. Характеристика  нормативно-правового акта как  основного источника романо-германской  правовой семьи……..………………16

2.2. Договор  нормативного содержания как  источник права………20

2.3. Роль  судебного прецедента в правовой системе России……….21

     Заключение………………………………………………………………..25

     Список  литературы……………………………………………………….27 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Введение 

     Понимание источников права является, с одной  стороны, традиционной общетеоретической проблемой, т.к. своими корнями уходит к традициям русской дореволюционной и советской юридической мысли. С другой стороны, указанная проблема остается актуальной, прежде всего на фоне продолжающихся научных дискуссий по поводу различных аспектов и сторон понимания источников права, динамизма системы источников права, влияния на нее глобализационных процессов.

     До  сегодняшнего времени дискуссионными остаются многие аспекты и стороны проблемы понимания источников права, в частности, касательно смыслового значения терминов и понятий, с помощью которых обозначаются формы внешнего выражения действующего права, а также внешней и внутренней формы права, содержания и формы права, формы права и правовой формы и др. К указанным традиционным дискуссионным вопросам добавились в последние годы научные споры, связанные с пониманием источника права в контексте многообразия типов правопонимания, системным и иерархическим построением различных видов источников права, определением места естественных прав и свобод индивида в системе источников права и т.п.

     Сегодня познание источников права осуществляется в рамках соответствующего типа правопонимания. Соответственно наблюдается палитра мнений в рамках многообразия подходов к праву. Замена монизма в понимании формы и источника права плюрализмом суждений требует соответственно новых познавательных приемов и методов. Актуальность проблемы источников права обусловлена также динамизмом, как самого права, так и форм его выражения. На фоне указанных тенденций и процессов актуальным является познание источников права.

     Проблема форм и источников права всегда была в сфере научных интересов исследователей. Формам и источникам права уделяли внимание западные мыслители (И.Кант, Гегель, Монтескье и др.) и западные исследователи (Р. Давид, К. Цвайгерт, X. Кётц и др.). Формы и источники права исследуются отечественными исследователями, как на общетеоретическом, так и на отраслевом уровнях (Ф.Т. Тахиров,                      Р.Ш. Сативалдыев, Ш.М. Менглиев, Ш.Т. Тагайназаров, М.А. Махмудов,              Н. Шонасрудинов, Б.Т. Худоёров и др.). Тем не менее, несмотря на солидную научную и учебную базу, проблема форм и источников права продолжает оставаться до сих пор в центре внимания исследователей. Это вызвано тем, что, во-первых, многие вопросы, связанные с формой и источником права, остаются дискуссионными, не получили однозначного ответа и решения. Во-вторых, ввиду динамизма права и форм его объективации существенным изменениям подвергается система источников права. В-третьих, существенные изменения в структуре внутригосударственного права (формирование новых отраслей и институтов права, развитие системы источников различных отраслей права и т.п.) привели к существенным изменениям в подходах к проблеме источников права.

     Объект  исследования: Формы (источники) права.

     Предмет исследования: Общетеоретический анализ форм (источника) права.

     Цель  исследования: Выявить особенности форм (источников) права.

     Задачи:

     1. Проанализировать литературные источники по интересующей нас проблематике;

     2. Рассмотреть соотношение форм и источников права;

     3. Вычленить виды источников права;

     4. Раскрыть характеристику нормативно-правового акта как основного источника романо-германской правовой семьи;

     5. Рассмотреть договор нормативного содержания как источник права;

     6. Проанализировать роль судебного прецедента в правовой системе России.

     1. Основы соотношения форм и источников права, виды источников права 

     1.1. Соотношение форм и источников права 

     Теоретически  и практически важная проблема соотношения  понятия источника права с  понятием формы права отечественными и зарубежными авторами всегда решалась и до сих пор решается далеко не одинаково. Всё же их различные позиции в целом подлежат некоторой систематизации. Традиционно существует два диаметрально противоположных варианта решения данного вопроса.

     Суть  первого в теории уравнивания форм и источников права, представленная двумя течениями. Представители одного видят равенство рассматриваемых понятий, то есть полное тождество источника права с формой права, сведение источника права к форме права и, наоборот, формы права - к источнику права. Во избежание неясностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения данного термина обычно через запятые или в скобках указывается термин «источник права». В качестве одного из многочисленных примеров можно привести точку зрения М.И. Байтина, который полностью отождествляет понятие «форма права» с «источником права», а обозначающие их термины считает равнозначными. «Под формой (источником) права, - пишет автор, - понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества», то есть источник права - это формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы¹.

     Второе  же течение также уравнивает изучаемые  понятия, но с целью обосновать непригодность  термина  «источник права» и заменить его понятием «форма права». Свою позицию они мотивируют малой приспособленностью термина «источник права» к продуктивному использованию ввиду его многозначности. Но, однако, дают ему право на жизнь вследствие исторической обоснованности и в качестве дани уважения. Вторая тенденция не является обособленной от первой, так как ядро у них общее - единство терминов. Но для первой эта мысль есть вершина теории, а для второй – исходный тезис для обоснования непригодности одного из терминов. Во второй тенденции речь идёт не столько о содержательном тождестве понятий, сколько о замене термина «источник права» на термин «форма права».  Приверженцы первого варианта решения вопроса часто приводят этот спор к простому поиску названия для способов внешнего выражения и закрепления нормы права, и критикуют не подходящий в полной мере к этому действу термин «источник права». Но можно констатировать факт о складывание в российском правоведение тенденции уравнивания терминов «форма» и  «источник» права с приоритетом формы с целью выхода из словесного тупика, сложившегося за сотни лет использования терминов в разных смыслах.

     Сторонники  второго подхода к решению  проблем соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны, их самостоятельность признаётся. Исследователи обосновывают наличие собственного значения у каждого из этих терминов, не признают возможности замены одного термина другим.

     Несмотря  на то, что оговаривается тесная связь указанных понятий, их тождество отрицается: если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

     Анализируя, данные варианты и подходы к решению  вопроса о соотношении формы  права и источника права и  сопоставляя их с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или-или»,  сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права: или к тому, что они полностью совпадают, тождественны, или же, наоборот, к тому, что они совсем не тождественны и не совпадают, не соответствуют реальному положению вещей².

     Но  всё-таки, чтобы развеять туман невежества,  необходимо рассмотреть само понятие «форма права». Под ним можно понимать способы внешнего выражения нормы права - то есть внешнею форму³. И тогда обширное понятие «источник права» включает в себя понятие «форма права». Но, с другой стороны, наряду с предыдущем определением под формой права можно понимать и внутреннее строение права, деление его на отрасли, подоотросли и правовые институты в соответствие с предметом и методом правового регулирования - то есть систему права, внутреннею форму. И в этом случае понятие форма права включает в себя понятие «источник права» что само по себе также является неверным ввиду понимания под источниками права не только внешней формы права, способов выражения и закрепления нормы права, так называемых «вторичных» источников права, но и «первичных» (материальных, социальных, идеальных и иных), которые формой права не являются по простой причине отсутствия в них норм права, то есть общеобязательных правил поведения. Таким образом, отрицая ввиду перечисленных аргументов возможность обособленного существования данных понятий и учитывая их индивидуальность, можно с уверенностью заявить, что не каждый источник права является формой и не каждая форма источником права. Пересечение данных понятий происходит, когда под источником права понимается формально-юридический смысл, а форма права является внешней. В этом случае можно отметить полное тождество понятий.

     Также необходимо отметить еще один аспект вопроса. Это первичность материальных, социальных, идеальных и других источников права по отношению к формально-юридическому, вторичному источнику права. Первые обуславливают само существование вторых, являются источниками форм права и одновременно источниками права. То есть, на лицо дуалистический смысл - вышеперечисленные источники являются истоками права как макропонятия, материалами, положенными в основу этого явления,  и в тоже время источниками многочисленных форм права, как частных представителей правовой системы и, несомненно, права в целом, и опять-таки, опосредовано, через форму права, источником права, то есть своего рода источник права в квадрате. Юридический же источник права, внешняя форма права - то же источник права, но непосредственно формирующий правовую систему государства и, отчасти, мира.

     Разностороннее  изучение понятия и содержания форм и источников права, а также характера  их взаимоотношений недвусмысленно свидетельствуют о том, что в  одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время в других отношениях они значительно отличаются друг от друга и их не следует считать тождественными.

     Совпадение  формы и источника права имеет  место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Которые нередко именуются в литературе просто формальными источниками права⁴. Тем самым подчеркивается помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права и ее содержание⁵.

     Что же касается первичных источников права, рассматриваемых самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и, не может быть. Одна из причин этого заключается в том, что названные феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники - факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества - относятся к соответствующим материальным и иным реальным сферам жизни. Формы же права, равно как и само право в целом, неизменно ассоциируются с юридическими (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее, с юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

     На  основании изложенного можно  сделать вывод о том, что при  совпадении понятий формы и источника  права, обозначающие их термины, следует  признавать идентичными по своему смысловому значению и содержанию, взаимозаменяемыми. Во всех других случаях подобная взаимозаменяемость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается.

     Однако  в учебной, а нередко и в  научной юридической литературе различные смысловые оттенки терминов «источник права» и «форма права» не принимаются во внимание и эти понятия почти во всех случаях используются как идентичные⁶. Одна из причин кроется в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции ретроградности, нежелание меняться в лучшую сторону, приобретать большую юридическую грамотность. Но существования других точек зрения и подходов не исключается.