Особенность романо-германского права состоит  также в том, что для этой правовой системы главным источником права выступает закон. Напомним, что в англо-саксонском праве основной источник - судебный прецедент, в традиционном - правовой обычай. Примат закона означает особую роль и ответственность законодательной власти в становлении правовой системы. От законодателя зависит, будут ли принимаемые им законы содержать нормы естественного права или выражать произвол власть имущих.

     Становление романо-германского права связано  с устойчивой тенденцией укрепления естественно-правовых начал в законодательстве. Для романо-германского права лучший способ найти справедливое решение - обращение к закону. Этому способствует ряд факторов: повышение роли государства в обществе; возросшее значение законодателя в общественном прогрессе; закон - лучший технический способ установления четких норм; «писаное право» представляет собой иерархическую и скоординированную систему. Исключительно важную функцию в романо-германском праве выполняет конституция как основа правовой системы. Ее авторитет объясняется тем, что она принимается наиболее демократично: всенародным голосованием или представителями народа (парламент, конституционное собрание).

     Вместе  с тем регулирующую роль закона не следует абсолютизировать. В сфере  частного права ощутимое место занимают договоры, в которых стороны сами определяют юридическое содержание своих отношений. Все больше подвышается значение судебной практики, конкретизирующей предписания закона. В качестве дополняющего закон источника права нередко используются складывающиеся в обществе обычаи.

     Специфическим для романо-германского права является деление на частное и публичное. Это обусловлено существенными различиями между двумя группами отношений: вертикальными (между правящими и оправляемыми) и горизонтальными (между равноправными сторонами). Уважение к праву легко внушить частным лицам и гораздо труднее -государству - носителю власти.

     Долгое  время публичное право не развивалась. Перспективы для его совершенствования открылись, когда восторжествовала доктрина, утверждающая примат разума перед силой, существование естественных прав человека; произошло становление демократических режимов осуществления власти. Именно право получило признание наиболее эффективного инструмента, позволяющего оградить граждан от злоупотреблений власти. Частные лица стали рассматриваться как равноправные партнеры в отношениях с государством и его орланами, а гражданское право сыграло роль модели при разработке публичного.

     Важной  юридической особенностью романо-германского  права является высокий уровень  кодификации. Кодификационная техника, созданная в рамках этого права, имеет целый ряд функций.

     Прежде  всего, она позволяет реализовать  идею права во всем массиве законодательства, которое приобретает цельный  и непротиворечивый характер; дает возможность «без потерь» реализовать, воплотить в нормы законодательства права человека, идеи свободы, демократии, справедливости, равенства возможностей, конституционные принципы. 
Кодификационная техника — эффективное средство противодействия законодательному произволу, поскольку такие попытки сразу же обнаруживают себя, если новые узаконения не вписываются в действующее законодательство, выглядят в нем как инородное тело.⁴

       Своеобразной чертой романо-германской правовой семьи является то, что право состоит не только из норм, сформулированных законодателем, а включает также их толкование судьями. Вместе с тем наличие вторичных норм не превращает романо-германскую систему в судейское или прецедентное право. Романо-германское право базируется на принципах и поэтому имеет в сравнении с прецедентными правовыми системами известные преимущества: простоту и ясность. В странах с такой правовой системой легче проводить реформы и изменения права, так как можно предвидеть (в отличие от системы англосаксонского права), какие нормы затронет эта реформа, а какие останутся неизменными.

3. Роль  судов в романо-германском праве

   В странах романо-германского права  суды осуществляют свободный поиск  решений в рамках закона, не будучи связанными предшествующими судебными решениями. Более того, судьи обладают известной независимостью и по отношению к закону, ибо в этих государствах право и закон не отождествляются. Такое положение связано с принципом разделения властей, относительной самостоятельностью судебной власти, осуществлением функции конституционного контроля за законодательством.

   Роль  и значение судебной практики в романо-германском праве определяются не теоретическими оценками, а количеством и качеством сборников судебной практики, издаваемых в той или иной стране. Творческая роль скрывается за видимостью толкования закона, и теоретически судебная практика не претендует на создание новых правовых норм. Однако на деле есть основания для разграничения законодательных норм и норм судебной практики (вторичных норм, называемых в литературе правоположениями). Последние имеют ряд особенностей: а) создаются на основе и в рамках закона; б) отличаются нестабильностью (суд может их не учитывать и принять противоречащее им решение); в) суд не может ссылаться на них как на правовое основание решения. Правоположения, таким образом, носят характер рекомендаций, базируются на авторитете судебных решений. Если право понимать широко и не сводить к системе норм, то можно сделать вывод, что судебная практика - это источник права, но не правовых норм. 
Для юристов романо-германского права особое значение имеет толкование права. Норму закона легче отыскать, но она менее точна и представляет судьям достаточно широкие возможности выбора решения при ее применении, что не укрепляет стабильности правоотношений. Далеко не все, что находится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к «фактической сфере». Стремясь к стабилизации правопорядка, судебная практика пытается уточнить нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за толкованием норм нижестоящими. В этих условиях норма, созданная законодателем,— не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы, создаваемые в процессе толкования.

   Выводы. Рассмотренные особенности романо-германского права возникали и формировались постепенно, исторически. Это, по сути, был процесс естественной трансформации традиционного права, «права в зародыше», в развитое, действительное, истинное право. Конечно, тут могли быть и были нежелательные уклоны. Например, фашистские, религиозные, социалистические правовые системы следовало бы рассматривать как квазиправовые, суть отклонение от нормального правового развития.

     2. Источники романо-германской правовой системы

     2.1. Законы в романо-германской правой системе

    Изложить  принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права – нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен; от психологии автора; философских тенденций, господствующих в данный момент.

    Закон в широком смысле слова – это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права  в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны – страны «писаного права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права – законом.⁵

    Однако  это подход, как бы много о нем  ни говорили, очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

    Смешивать право и закон и видеть в  законе исключительный источник права  – значит противоречить всей романо-германской традиции.

    Р. Давид подчеркивает, что суды и  юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее  время  чувствуют  себя  увереннее  лишь  тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы – одно и то же.

    Но  для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них  ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

    Даже  в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Как сказал председатель Кассационного суда Балло-Бопре, судебная практика постоянно двигалась вперед «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому, как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но дальше римского права».

    Таким образом, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право – это  нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.

    Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость  кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления. Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами.

    Во  всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами   которых   признается   высший   юридический  авторитет,   выражающийся  и  в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.

    Конституционные законы по значению сравнимы с ролью  международных конвенций. В некоторых  конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.⁶

    Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. Единственное исключение в Европе – Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс (например, в Дании – в 1683 году, в Норвегии – в 1687 году, в Швеции – в 1734 году).

    Среди источников романо-германского права  велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, декретов (издаются не парламентом, а  другими государственными органами), административных циркуляров и др.

    Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.

     2.2. Обычай

    Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествленном с волей законодателя.

    Р. Давид отмечает, что обычай не является тем основным и первичным элементом  права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

    Закон в ряде случаев для своего понимания  нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может  действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе  не  отрицается  доктриной.  Совершенно  ясно,  что суды не любят выступать против законодательной власти.