Происхождение права

 Идея саморазвития  права из народного духа внутренними  силами роста приводит логически  к признанию национального характера  права. У каждого народа свой  дух, искони в него заложенный. Следовательно, правосознание одного  народа отличается от правосознания  всякого другого народа. Поэтому  нормы права, возросшие на почве  одного правосознания, непригодны  для другого народа, как противоречащие  его правосознанию. Чтобы дать  народу соответствующее ему право,  надо понять его дух, а народный  дух тем яснее, чем глубже  в историю заглядывает глаз  исследователя. Отсюда близость  исторической школы к романтизму, устремившему свой взор в далекое  прошлое.

 Нормы права могут  вылиться из народного правосознания  двояким образом: непосредственно в форме обычаев и посредственно через законодателя. Конечно, законы тоже отражают народное правосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывает в глазах исторической школы ценность этой формы права по сравнению с обычным правом. Обычное право, особенно после исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы.

Отрицая творческое воздействие  личности на образование права, отстаивая  идею саморазвития путем внутреннего  процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление. Учение исторической школы противоречит исторической действительности: утверждая, что право развивается внутренними силами, мирным путем, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние и внутреннюю борьбу. Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически реального.

Учение исторической школы, с течением времени встречало все более решительную критику. Самым решительным критиком исторической школы следует признать немецкого юриста Рудольфа Иеринга несмотря на то, что он был воспитан в духе школы и достаточно проникся историческим миросозерцанием.⁴

Органическому представлению  Иеринг противополагает целесообразность правообразования, мировому процессу - борьбу. Пока право подвергнуто  опасности со стороны противников права, до тех пор ему не избавиться от борьбы. Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидов.

 Верность Иеринга воззрениям  исторической школы обнаруживается  в признании единства права  и изменчивости права. Для Иеринга  нет раздвоения права на положительное  и естественное - право существует  только в виде положительного. Для Иеринга нет вечного, неизменного  и всеобщего права: все право  - исторически сменяемое явление.  С этой стороны Иеринг стоит  с исторической школы против  школы естественного права.

 Но в понимании исторического  процесса правообразования Иеринг  далеко расходится с исторической  школой: по Иерингу право, раз  возникнув, требует себе вечного  существования, право вечно сменяет  право.

 Второе отличие от  исторической школы заключается  в том, что право развивается  не из самого себя, а под  влиянием внешних сил. Этими  факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цели, осуществимые при помощи права.

 Третье отличие состоит  в том, что образование права  под влиянием этих фактором  совершается не мирным, а боевым  путем. Где только существующее  право достаточно крепко укоренилось,  новому праву приходится пролагать  себе путь при помощи борьбы, и эта борьба тянется нередко  целое столетие. Все великие приобретения  в истории права: уничтожение  рабства, падение крепостничества,  свобода поземельной собственности,  промыслов, верований и так  далее - все они должны были  быть завоеваны путем нередко  вековой борьбы. Взывая к улучшению  права путем борьбы, Иеринг облагораживает  ее как средство достижения  цели. Он считает, что борьба, необходимая  для рождения права, есть не  проклятье, а благословение.

 Отстаивая против исторической  школы роль сознательного начала  Иеринг в практическом выводе  разошелся с Савиньи и Пухтой  в сравнительной оценке обычного  права и законодательного творчества. Иеринг отнесся отрицательно  к обычному праву и, становясь  на сторону школы естественного  права, выдвинул роль законодателя  как сознательного творца права.

 Против исторической школы было выдвинуто два возражения. С одной стороны, было указано, что право развивается не внутри самого себя, не из заранее предопределенного народного духа, а образуется и развивается под влиянием внешних факторов. С другой стороны, мы обратили внимание на то, что процесс правообразования происходит небессознательно, а при участии разума и воли индивидов. Была подчеркнута идейная сторона в борьбе за право.

1.3. Экономический  материализм.

Особое положение в  отношении к исторической школе  заняли представители экономического материализма. Они отвергли также  самораскрытие из духа и признали действие внешних факторов. Но в  то же время они отвергли идейное творчество и сблизились с исторической школой в бессознательности процесса правообразования.

Отношение основателей экономического материализма к исторической школе  права было самое отрицательное, считая ее не более чем реакцией против "фривольного духа XVIII столетия".⁵

В основу понимания процесса правообразования с точки зрения экономического материализма легло  знаменитое место из "Критики  политической экономии". В общественном отправлении своей жизни люди вступают в определенные, от их воли не зависящие отношения - производственные отношения, которые соответствуют  определенной ступени развития их материальных производительных сил. Совокупность этих производственных отношений образует экономическую структуру общества, реальное основание, на котором возвышается  правовая и политическая надстройка и которому соответствуют определенные формы общественного сознания. Способ производства материальной жизни обусловливает  собой процесс жизни социальной, политической и духовной вообще. Не сознание людей определяет их бытие, а, напротив, общественное бытие определяет их сознание.

Когда имеется в виду установить важность экономического фактора в  образовании права, когда утверждается, что право развивается, складывается под условием склада экономических  отношений, то против этого невозможно возражать с точки зрения исторической действительности. История права  дает немало подтверждений такому положению. Всюду наблюдается образование  общественных классов как группировки  по общности интересов, которая вызывается сходством и различием в отношении  к распределению капитала и труда. Фактическое влияние в государстве  обеспечивается за классом, имеющим  наибольшую экономическую силу. Соответственно тому политический порядок складывается всегда в пользу предоставления власти экономически сильнейшему классу. Борьба за фактическое влияние в связи  с нарастанием новой экономической силы приводит к процессу преобразования государственного права. В эпоху натурального хозяйства, когда основной ценностью является земля, право дает участие во власти землевладельческому классу, окружающему монарха. Постепенно на почве действующего права происходит перестановка богатства. Рядом с поместьем становится торговый и промышленный капитал, который приводит к представительному образу правления с высоким цензом, обеспечивающим соучастие во властвовании дворянства и буржуазии. Далее экономическое движение приводит к появлению большого и сплоченного по интересам пролетариата, давление которого влечет к всеобщему избирательному праву. Так, резкое изменение в юридическом положении женщины имеет свои корни также и в приобретении женщиной экономической самостоятельности.

Школа экономического материализма считает уголовное право системой карательных мер, направленных к  защите положения экономически господствующего  класса. Уголовные законы охраняют под страхом наказания те экономические  интересы, которым при данном экономическом  складе угрожает наибольшая опасность. Всякое изменение в экономическом  строе должно логически вызывать передвижение норм уголовного права. С  точки зрения экономического материализма вся система права есть не что  иное, как регламентированный по параграфам и статьям порядок господства интересов имущих классов над  интересами неимущих. Вновь выдвигающиеся  экономические интересы господствующего  класса заставляют законодателя ограждать  их от угрожающей им опасности. Уголовные  законы видоизменяются применительно  к перестановке экономических интересов. Экономический фактор объясняет  сильное карательное реагирование крестьянина на нарушение его  имущественных интересов по сравнению  с нарушениями против его здоровья, чести, свободы. Экономическая конкуренция  выдвигает ряд уголовных законов, обеспечивающих средства борьбы одних  предприятий против других. В строгих карах против забастовок проявляется забота о защите интересов предпринимателей против начинающих осознавать свою силу рабочих.⁶

Влияние экономики на право  проявляется особенно ярко в области  гражданского права, разграничивающего  экономические интересы. Конечно, право  собственности, свобода договора и  институт наследования, тесно связанные с капиталистическим строем, не являются только следствием из него, потому что они сложились задолго до него. Но верно то, что эти институты могут принимать различные образы в применении к различию экономической обстановки. При малоразвитом обмене, при преимущественно потребительной оценке права собственности поначалу строится строгая виндикация: собственник может взять свою вещь, где бы ее ни нашел, по какому бы основанию она ни попала владельцу. Наоборот, при общественном порядке, когда на первое место выдвигается меновая ценность, когда предприятия заинтересованы в беспрепятственном передвижении вещей из одного хозяйства в другое, право собственности строится на начале защиты добросовестного потребителя, собственник не может взять своей вещи у лица, которое приобрело ее добросовестным путем. Свобода договора на протяжении XIX века испытала влияние экономических перемен. До половины этого столетия провозглашался принцип свободы, насколько это требовалось соглашением между работодателем и рабочим, из которых первый считал себя достаточно обеспеченным своей экономической силой. Во второй половине того же столетия, когда сами работодатели оказались в зависимости от крупных предприятий, транспортных, страховых, банковых, свобода договора стала сменяться неизменными условиями договора, начертанными самим законом. В институте наследования индивидуализация семьи, как следствие экономических изменений, подорвавших родовые связи, создает постепенное изменение в направлении сокращения лиц, призываемых к наследованию.

И тем не менее, все это доказывает только лишь огромное влияние экономических условий на образование права, однако все же не оправдывает заключение, будто экономический фактор составляет единственную силу, двигающую образование права. В объяснении образования права с точки зрения экономического материализма замечают две ошибки: игнорирование идейного фактора и устранение сознательности в творчестве права.

Пусть экономические условия  влияют на идейную сторону. Но психика  человека не просто отражение экономики, она имеет свои законы действия и  развития. В борьбе за право не все  сводится к отстаиванию своих  материальных выгод. Борцами за новое  право выступают не только те, кто  может непосредственно выгадать от изменения, но и те, кто может  потерять. Впечатление экономического неравенства, страдание одних при  роскоши других, порождает идею несправедливости такого порядка даже в тех, для  кого сохранение его составляет прямой расчет. Это объясняется тем, что  новое впечатление падает на подготовленную ранее идейную почву и в  сочетании с другими представлениями  двигает мысль и волю человека в направлении, противоположном  его материальным интересам.

С другой стороны, неверна  картина образования права, рисуемая экономическим материализмом, и  в том отношении, что весь процесс  правообразования приобретает характер механический, с устранением сознательности. Экономический материализм как  бы не признает сознательную борьбу за право, хотя социал-демократия, принявшая  это учение как основу политики, стремилась всем силами развить у  рабочих сознательность и организовать их для борьбы. Экономический материализм  игнорирует идею психического труда  в образовании права. А между  тем духовная инициатива и духовная инерция в процессе образования  права играют выдающуюся роль.

Исторический процесс  и его изображение оказывается  не столь закономерным, сколь диалектическим. Переход к капиталистическому строю  и от капиталистического к социалистическому  состоит в развитии и примирении противоречий. В сущности, весь исторический процесс, а, следовательно, и процесс правообразования представляется в виде "мертвого механизма", соответствующего процесса в физическом мире. В общественной жизни, как и в природе, все явления таят в себе противоречия, которые рано или поздно положат конец его существованию, превратят его в собственную противоположность. Если теперь принять во внимание, что право только надстройка в экономике и что экономика развивается диалектическим путем, то легко прийти к выводу о предопределенности права, что далеко не верно.

2. Происхождение  права.

Итак, мы непосредственно  подошли к вопросу об образовании  права. Как уже было отмечено во введении, этот вопрос разделяется на две весьма отличных друг от друга части: о происхождении права и о развитии права.⁷ Однако одинаково ошибочно как утверждение, что право всегда было, так и утверждение, что право сразу появилось в виде дара богов или в виде изобретения, выдумки людей. Право создалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития. Долгое время не замечали, как постепенно нарастало новое явление, пока оно не достигло такой степени самостоятельности, что обратило на себя внимание и возбудило о себе вопрос. Это внимание, вероятнее всего, было возбуждено чьими-то интересами, которые вдруг почувствовали себя задетыми какой-то новой силой, действие которой до сих пор не подозревали.

Где есть общество, там имеются  и правила общежития. На самых  ранних ступенях эти правила представляют однородную, недифференцированную массу. Типичным отражением первоначальной однородности может служить индийское законодательство Ману, в котором право, мораль, приличие, религия еще вовсе не разошлись.