Правові звичаї як джерела права

Правовий звичай зазвичай є додатковим формально-юридичним джерелом права, що застосовується у випадках: 1) прогалини у позитивному праві за умови «мовчазної згоди» влади; 2) відсилання закону до звичаю; 3) прийняття на підставі звичаю судового чи адміністративного рішення.

Правовий звичай є самостійним  джерелом права, що відіграє важливу  роль в системі сучасного права.

На відміну від інших  джерел, творцем правового звичаю є сам народ, який керується власними моральними настановами та життєвим досвідом. Подібні правила поведінки  встановлюються як в результаті врахування особливостей національного менталітету, економічних чинників, традицій народу, так і виконуються учасниками цивільних відносин добровільно.

Звичай набуває юридичного характеру, стає правовим лише після  того, як він «перетворюється на складову позитивного права». Означене перетворення вважається таким, що відбулося  тільки тоді, коли звичай «сприймається  та приймається судом» та коли таке судове рішення «забезпечується  примусовою силою держави». До «сприйняття» діючого звичаю судом та до «убирання  його в юридичні санкції» звичай являє  собою ні що інше, як «норму позитивної моралі» або, що є тим самим  – «звичаєве право, якого дотримуються в повсякденному житті громадяни  та інші суб’єкти суспільних відносин».

Іншими словами, звичай набуває  юридичного характеру лише після  його схвалення державою . Тільки держава  може визнавати звичаї, що склалися, та наділяти їх юридичним характером, точно вказувати умови їх застосування, головною з яких є вимога, щоб  звичай не суперечив закону. Виключно держава дозволяє судді переводити певну частину загальних звичаїв  до складу юридичних норм, а деякі  з цих звичаїв вона сама оголошує юридичними та обов’язковими для  судді. Взаємовплив звичаю та права  полягає в тому, що корисні звичаї стимулюються правом, держава не заперечує  застосування потрібних звичаїв, а  ті з них, які суперечать закону, кваліфікуються як правопорушення.

В сучасних умовах, коли більшість  держав мають розвинене законодавство, звичай як джерело права зберігається. В окремих випадках нормативні документи  містять правила щодо його переважного  застосування. Так, відповідно до ст. 668 ЦК України ризик випадкового знищення або пошкодження товару, проданого під час його транспортування, переходить від продавця до покупця з моменту укладення договору, якщо інше не встановлено договором або звичаями ділового обороту.

ЦК України визначає місце  звичаїв в системі норм цивільного права. Відповідно до ч. 2 ст. 7 ЦК України  звичай може застосовуватися до певних цивільних правовідносин, якщо ці відносини  не врегульовані цивільно-правовими  нормами, а також за умови, якщо ці звичаєві правила поведінки не суперечать договору або актам цивільного законодавства.

Отже, в Україні правовий звичай не займає рівноправне місце  серед інших форм цивільного права. За українським правом звичаї за юридичною  силою поступаються договорам та актам цивільного законодавства. Другорядна роль звичаю як джерела права України  можна пояснити впливом позитивістських  традицій та закріпленням в актах  законодавства багатьох звичаїв, внаслідок  чого сучасне вітчизняне цивільне право  істотно обмежує значення правового  звичаю.

3. Відмежування правового звичаю від інших усталених правил поведінки (традицій, узвичаєння, прийнятого/заведеного порядку тощо)

Правовий звичай відрізняється  від закону, інших форм писаного права.

Відмінність між термінами  «закон» і «звичай» в системі  норм соціальної регуляції з’являється  поступово. Звичай відрізняється від  закону анонімністю (має неписаний  характер) та часовою невизначеністю. Звичай є формою народної правосвідомості. Як зазначав Леві-Брюль, «немає необхідності у багаторазовому повторенні будь-якої дії, щоб вона стала обов’язковою. Вона може набувати внутрішнього правового  характеру, навіть якщо практика не знає аналогічних прецедентів. Досить, щоб  цей вчинок конформувався в свідомості групи». Тому розпізнавальною рисою  звичаєвого права є його неписаний  характер.

Правовий звичай, тобто  звичай, застосування якого забезпечується санкцією держави, слід відрізняти від [соціального] звичаю, що представляє  собою моральну норму, релігійне  правило тощо.

Термін «звичай» часто  ототожнюють із поняттям «традиція» і «обряд». На відміну від традиції «лат. tradition – передача») звичай діє  лише у певних сферах суспільного  життя і є виявом неухильного  дотримання зразків минулого. Він  закріплює лише те, що усталилося в  результаті тривалої суспільної практики та відбиває моральні, духовні цінності народу на певному етапі його культурного  розвитку. Традиції, звичаї спираються на підтримку громадської думки  і відображають намагання людей  зберегти ідеї, цінності, корисні форми  поведінки.

В свою чергу обряд є  лише різновидом звичаю, це усталена сукупність умовних дій, які в образно-символічній  формі закріплюють звичаї у фольклорній  пам’яті. Є обряди із дуже складною процедурою, як правило ті, що пов’язані  з найважливішими подіями життя  членів спільноти (сім’ї, етносу, трудового  колективу, релігійної громади тощо). Такі звичаї називають ритуалами, тобто  сукупністю обрядів, пов’язаних із відзначенням найважливіших життєвих подій, які  мають культовий зміст. Такими, зокрема, є ритуали, що супроводжують перехід людини одного соціального статусу в інший, так звані обряди ініціацій – ритуали, якими позначають, наприклад, перехід із дитинства у дорослий стан, одруження, поховання. Так, при одруженні наречений і наречена переходять із статусу парубка і дівчини у статус одружених людей.

Найбільш характерною  рисою зазначених соціальних (етнічних) звичаїв, є те, що в них етнічна  творчість відтворюється колективно у побутових діях, що об’єднують окремих людей в єдину спільноту. Вони нерозривно пов’язані з народнопоетичною творчістю. Зокрема формою вираження  норм звичаєвого права були прислів’я  та приказки. Деякі з них увійшли  до «Руської Правди».

Перші соціальні звичаї пов’язані  з міфологічними уявленнями і  мононормами – обов’язковими  правилами поведінки, в яких ще не диференціювалися різні норми соціальної регуляції: моралі, права, етикету, релігії. У межах мононорми тісно переплелися  моральні, релігійні, міфологічні уявлення і правила. Лише у період розкладу первісного суспільства відбувається диференціація на релігію, право, мораль. Мононорми були покликані зберегти рівновагу між соціальним та міфічним світами, забезпечити гармонію їх взаємодію. Дотримання норм, в основу яких покладено  міфологічні уявлення, формувало  узвичаєну поведінку, звичай. Оскільки його виконання забезпечувалося  засобами громадського впливу на порушника (наприклад, позбавлення вогню, води, їжі, вигнання з роду, страта тощо), або  мовчазним схваленням заходів, застосованих до кривдника скривдженим, його рідними  або членами роду (кровна помста). Із виникненням держави дотримання звичаю стало забезпечуватися державним  примусом.

Наведене свідчить, що до виникнення держави, звичаї, що склалися ще у додержавні часи, не мали юридичної  сили. У додержавну добу, безперечно, існували звичаї, але не було звичаєвого права. Воно зароджується одночасно  з утворенням держави і виникненням  державного примусу.

Правові звичаї слід відрізняти від звичаєвості (узвичаєння) та прийнятого (заведеного) порядку.

Звичаєвості (узвичаєння) і  прийнятий порядок не є джерелами  права, хоча за конкретними справами можуть мати більшу юридичну силу.

Правові звичаї традиційно відрізняються від узвичаєнь, тобто  таких усталених правил, якими  прямо погодилися керуватися сторони  договору і лише тому вони (тобто, узвичаєння) набули юридичного значення. Узвичаєння існує у вигляді передбачуваної умови договору, тобто умови, яка  мається на увазі (рос. подразумеваемое  условие). Якщо такої умови в договорі немає (або намір сторін керуватися ним не доведено), узвичаєння не враховується як обов’язкове правило і за відсутності  спеціальних указівок законодавства  чи договору. Іншими словами, звичаєвість (узвичаєння) – це, на відміну від  звичаю, таке правило поведінки, про  дотримання якого прямо домовились сторони у своєму договорі або  мають його на думці. За таких підстав  звичаєвість може застосовуватися  судом лише тоді, коли вона прямо  визначена у спірному договорі або  доведені наміри сторін керуватись нею. Зокрема, такою звичаєвістю стають і загальновизнані оприлюднені  звичаї, якщо на обов’язковість їх застосування прямо вказали сторони у договорі: наприклад, Оттавська конвенція 1988 року про міжнародні факторингові операції, що так і не набула чинності, проте  оприлюднена як певна кодифікація  звичаїв ділового обороту.

У цьому зв’язку в основі узвичаєнь також можуть бути загальновизнані  звичаї. Одним із найавторитетніших  зібрань міжнародних торговельних звичаїв є Правила «ІНКОТЕРМС», які уточнюються та редагуються  Міжнародною Торговельною Палатою  у Парижі (ICC).

Всі вони є неофіційною  систематизацією таких узвичаєнь, які зазвичай набувають юридичного значення лише для конкретного договору у разі посилання на них контрагентів.

Від узвичаєнь відрізняється  «заведений (прийнятий) порядок», тобто  практика взаємовідносин сторін конкретного  договору, яку склалася між ними в попередніх взаємозв’язках, яка  хоч прямо і не закріплена будь-де, але передбачувана на підставі відсутності  будь-яких заперечень з цього приводу. Наприклад, сторона є постійним виконавцем певних послуг для замовника за договорами про юридичне обслуговування, що періодично переукладаються. При цьому, факт надання таких послуг завжди посвідчувався актами за формою, проти якої сторони не заперечували. Якщо надалі виникне спір про форму такого акта за умови, що чинне законодавство і договір певної форми не встановлюють, суд може послатися на договірну практику, яка раніше склалася з цього приводу між сторонами спору. Отже, прийнятий порядок – це практика взаємовідносин, що вже тривалий час існують між сторонами спірного договору . Такий порядок (усталена/прийнята практика взаємовідносин) зовсім не обов’язково становить будь-який звичай або узвичаєння майнового обороту. По-суті, він також відображає передбачувані сторонами умови конкретного договору, а тому скасовує у відповідній частині чинність як диспозитивного правила закону, так і звичаю.

Українське законодавство  розрізняє звичаї і «практику, яка  встановилася у взаємних відносинах сторін» договору (тобто заведений  порядок), зокрема обгрунтовано надається  останньому перевага перед звичаєм  при тлумаченні умов договору судом (ч. 2 ст. 7 ЦК). Слід зазначити, що схожий підхід закріплено окремими іноземними законодавствами, зокрема російським (ч. 2 ст. 431 ЦК РФ).

Однак, значення джерела  цивільного права закон надає  лише звичаю. Узвичаєння, заведений  порядок, умови конкретних договорів  не виступають об’єктивованою формою вираження загально-обов’язкових правових норм і тому не можуть бути джерелами  права.

В окремих країнах окрему групу становлять правові звичаї, засновані на нормах релігії, яка  домінує у відповідному суспільстві. Так, деякі постулати ісламу забороняють  стягувати відсотки за борговими  зобов’язаннями. Однак, практичне застосування подібних норм ускладнюється конституційними  нормами про свободу совісті, плюралізм тощо . Для вітчизняного права такого роду класифікація звичаїв  не є актуальною.

4. Класифікація та форми вираження правового звичаю

Класифікація звичаїв  може проводитися за різними критеріями. Залежно від характеру правового  звичаю розрізняють кілька його видів: звичаї ділового обороту; міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні; звичаї, засновані  на звичаєвому праві; судовий звичай тощо.

Найпоширенішим є поділ  звичаїв залежно від форми  вираження (способів фіксації) і сфери  застосування.

За формою вираження звичаї поділяють на дві групи: а) звичаї, що зафіксовані у відповідних  документах; б) звичаї, що не зафіксовані  у відповідних документах, тобто  правові аксіоми. Прикладом звичаїв  першої групи можуть слугувати різноманітні кодифікації етичних норм, прийняті деякими професійними корпораціями в Україні, наприклад Кодекс честі  Професійної асоціації реєстраторів і депозитаріїв або збірники звичаїв  міжнародного торгового обороту (Йорк-Антверпенські  правила про загальну аварію, 1994 р. До другої групи звичаїв включають  правові аксіоми, які ніде прямо  не зафіксовані, але завжди беруться до уваги сторонами договорів, наприклад: «Усні переговори самі по собі не породжують правові наслідки» або «Спеціальний закон має перевагу над загальним  законом»). При цьому, помилковою є  оцінка як правових аксіом таких постулатів: «Двічі за одне й те ж не відповідають», «Незнання законів не звільняє від  відповідальності». Насправді ці норми  прямо не включені до Конституції  України (відповідно до статей 61 і 68), отже, є нормами конституційного права, а не правовими аксіомами.

За сферою застосування звичаї поділяються на: а) звичаї ділового обороту; б) міжнародні звичаї; в) норми  звичаєвого права; г) судовий звичай.

Видом правового звичаю є  звичай ділового обороту, під яким розуміється  усталене правило поведінки, яке  широко застосовується у певній сфері  підприємницької діяльності. Традиційно найпоширенішими звичаями ділового обороту є звичаї в торгівлі, розрахункових  операціях, торговельному мореплавстві тощо.

Міжнародні звичаї використовуються для регулювання приватних відносин і мають міжнародний характер. Активне використання міжнародних  звичаїв пояснюється тим, що при  виникненні приватних відносин міжнародного характеру неодмінно постає питання  про те, правом якої держави вони регулюються. Своєю чергою, право  різних держав може суттєво відрізнятись одне від одного. Крім того, воно завжди орієнтоване на регулювання «внутрішніх» відносин, тобто відносин у межах  однієї держави, а тому нездатне ефективно  регулювати міжнародні відносини. З  цього приводу в літературі слушно звертається увага на закріплення  міжнародними договорами пріоритету звичаю як правила, яким сторони керуються  у своїй діяльності . Так, відповідно до ст. 9 Віденської конвенції ООН  про договори міжнародної купівлі-продажу  сторони є зв’язаними будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовились, а також практикою, яку вони встановили у своїх відносинах. За відсутності  інших домовленостей вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору чи до його укладення  звичаю, про який вони знали чи мали знати і який у міжнародній  торгівлі широко відомий та постійно додержується сторонами в договорах  такого роду й відповідній галузі торгівлі.