Правові звичаї як джерела права

 

        Міністерство освіти і науки, молоді та спорту України

Сумський державний педагогічний університет ім. А. С. Макаренка

 

 

 

 

ІНДЗ на тему:

«Правові звичаї як джерела права»

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Виконала:

студентка 051 групи

 історичного факультету

Савченко Я. В.

Перевірила:

Іваній О. М.

 

 

 

 

 

Суми 2012

 

ЗМІСТ

 
ВСТУП...………………………………………………………………………..........3 
1. Розвиток правового звичаю як джерела права………………….………..4 
2. Поняття та місце правового звичаю як джерела цивільного права України...…………………………………………………………………………….7 
3. Відмежування правового звичаю від інших усталених правил поведінки (традицій, узвичаєння, прийнятого/заведеного порядку тощо)…………….12

4. Класифікація та форми вираження правового звичаю…………………...16 
ВИСНОВКИ.…………………………………………………………………….…18

СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ………………………………….19 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ВСТУП

Теорія держави і права  існує і розвивається як один з  найважливіших компонентів складної та цілісної системи знань про суспільство. Корінним є питання суспільного життя - питання про державу і про право. Розглядаючи в даний момент правовий звичай, потрібно сказати що, право регулює суспільні відносини в різних областях людської діяльності, різних суб'єктів права, з найрізноманітніших фактичним підставах, а також в різних обставинах.

В даний час форма права  розглядається як джерело права. Одним з найдавніших і найважливіших  джерел права є правовий звичай, який в тій чи іншій мірі використовується в правових сім'ях минулого і сьогодення. 
Актуальність цієї теми пояснюється тим, що початкові періоди соціальної і правової історії все частіше стають об'єктом підвищеного інтересу, завдяки черговому піднесенню етнографічних досліджень. Так, наприклад французький історик Люсьєн Февр, один з відновлювачів сучасного історичного знання, писав: «Скільки в них таємниць, які чекають відкриття, скільки забутих істин, спраглих воскресіння. Це неозорі пустелі, серед яких так і хочеться - були б тільки сили - відшукати підземні джерела і за допомогою наполегливої ​​праці породити, викликати з небуття оазиси нових знань».  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Розвиток правового  звичаю як джерела права

Еволюція правового звичаю. Джерелом цивільного права є правові  звичаї, зокрема звичаї ділового обороту. Звичай – це правило поведінки, добре  відоме в певній місцевості або серед  певної групи людей, яке має обов’язків характер та постійно дотримується учасниками відносин.

Звичай був найпершим, а протягом тривалого часу і єдиним джерелом права. Серед основних джерел права правовий звичай є історично  першим, властивим всім правовим системам світу минулого, набув правової характеристики внаслідок тривалого застосування і визнання органами державної влади.

Сучасне розуміння і місце  правового звичаю в системі джерел права є результатом його еволюції, яка відбувалася по-різному у  різних правових системах.

Право Стародавнього Риму відносило правові звичаї до категорії  усних джерел права (jus non scriptum). З  посиленням законодавчої діяльності держави  звичай значною мірою втратив  своє значення, хоч і не перестав бути джерелом права .

Римські юристи розрізняли кілька видів правових звичаїв. По-перше, звичаї secundum legem (на додаток закону), які відіграють найважливішу роль, сприяють розумінню змісту тих термінів та висловів закону чи судового рішення, які вжито в особливому, відмінному від загальноприйнятого значенні (зловживання  правом, розумна ціна тощо). По-друге, звичаї praeter legem (крім закону) застосовуються у випадку прогалин у праві/законодавстві, а також, в-третіх, contra legem та adversus legеm (проти закону), наявні при колізії  закону та звичаю, грають незначну роль у правовій системі .

У Київській Русі існували різні терміни для визначення звичаєвого права: звичай, норов, закон, покон. Так, у літописі Нестора поняття  «закон», згадується поряд із поняттям «звичай»: «мали звичаї свої і закони батьків своїх…». Це явище зафіксоване  і в договорах київських князів з греками: «за законом і за поконом мови нашої».

В період раннього середньовіччя  в романо-германській правовій сім’ї  домінував звичай. Поки не були створені перші письмові збірники законів, дуже значною була роль тих, хто тлумачив правові звичаї. У давніх франків  їх називали рахинбургами (рахимбургами), у скандинавів – лагманами  тощо.

З XIV ст. мало схожі в окремих  регіонах (провінціях) місцеві звичаї почали відступати на другий план під  тиском правових норм (статутів, ордонансів, указів, едиктів тощо), що виходили від  королівської влади, яка зміцнювала свої позиції. Застосування правового  звичаю стало активно стримуватися канонічним правом і так званим правом вчених і університетів (тобто правовою доктриною, на яку як на джерело права  усе більш активно посилалися суди при вирішенні справ).

У західному правознавстві  новітнього часу цей процес відбувався від повного заперечення звичаєвого права в XIX ст. (ст. 7 ФЦК) до визнання звичаю як субсидіарного, а в теперішній час – джерела права нарівні  із законом (Німеччина).

В англосаксонській правовій сім’ї правовий звичай спочатку відігравав значну роль у системі джерел права. Англія після норманського завоювання керувалася звичаєм.

В сучасному праві Великої  Британії та США звичаєві норми можуть установлювати правила, що відрізняються  від положень нормативно-правових актів  і прецедентів . Однак в англо-американській  системі звичай тільки тоді вважається джерелом права, коли він одержав  санкцію судді, тобто був підтверджений  суддею хоча б в одному його рішенні  по конкретній справі.

Концепції правового звичаю. В етнологічній і правовій науці  існують два основні підходи (концепції) до трактування правового звичаю. Перший базується на баченні звичаю як незмінної обов’язкової норми, представники другого вважають головними рисами звичаю, передусім, гнучкість, варіабельність, адаптивність. Поділ дослідників  звичаю на нормативістів і соціологів або антропологів права намітився  ще в XIX ст. Більшість правознавців дотримувалася  нормативістської позиції, тому їхні дослідження  зі звичаєвого права ґрунтуються на визнанні їх різновидом незмінних норма і правил.

В. М. Хвостов, російський історик  і правознавець, вбачав у звичаї юридичну норму, сила якої заснована  не на розпорядженні державної влади, а на звичці до цієї норми народу, на тривалому застосуванні її на практиці, що має в очах народу обов’язкову  силу.

За «Марксистсько-ленінською загальною теорією держави і  права» визначалося, що порядок уже  в родовому суспільстві підтримувався  правилами поведінки людей –  соціальними нормами, першими з  яких стають звичаї, а після того, як виникла держава, важливим регулятором  поведінки стало право . Юридичний  словник радянських часів трактував  цей термін подібним чином: це «міцно встановлене в тому чи іншому середовищі правило, що регулює поведінку людей  у певній галузі суспільного життя».

Отже, нормативістська концепція  ототожнювала звичай з нормою та з  правилом.

Соціологічна концепція  правового звичаю базується на ідеї принципової відмінності звичаєвого права від державного. На думку  О. Єфименко, прихильниці цього підходу, народне звичаєве право і право  державне представляють собою два  уклади юридичних уявлень, типово відмінних  один від одного, і тому будь-яка  спроба систематизувати народне  право за нормами юридичної теорії є невдячною справою . На думку  іншого представника соціологічної  концепції – Н. Рулан, відомого сучасного  науковця-юриста, правникам, яких вважають чи не найбільшими консерваторами, притаманна ідеалізація норми. Однак  «багато традиційних суспільств підкоряються не стільки фіксованим нормам, скільки моделям поведінки, покарання за порушення яких не є автоматичним».

 

 

 

2. Поняття та місце правового звичаю як джерела цивільного права України

Норми, присвячені правовому  звичаю як джерелу цивільного права, містить ЦК України. Правовим звичаєм  ЦК визнає правило поведінки, яке  не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері  цивільних відносин (ч. 1 ст. 7 ЦК).

У відповідних нормах ЦК України загальне поняття звичаю проявляється в його різновидах (звичаї національних меншин, ст. 28; місцеві  звичаї, ч. 1 ст. 333) і трансформується  в юридичні формулювання, які регулюють  спеціальні види відносин. Так, у ст. 673 ЦК встановлено, що в разі відсутності  в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов’язаний передати покупцеві товар, придатний  для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Приблизно  так само звичаї ділового обороту  знайшли своє втілення і в окремих  нормах Господарського кодексу України. Так, у ч. 3 ст. 268 ГК передбачено, що в  разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв  якості. З огляду на це не є вдалою ст. 7 ГК, яка дає перелік видів  лише нормативно-правових і нормативних  актів як джерел регулювання господарських  відносин. Фіксація звичаїв передбачена  Кодексом торговельного мореплавства. КТМ надає начальникові морського  порту право видавати (затверджувати) звід звичаїв порту.

Аналіз нормативно закріпленого поняття звичаю дає підстави для  відмежування ознак правового звичаю від умов його застосування.

Слід виділяти такі характерні риси (ознаки) звичаю як джерела цивільного права: 1) звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок  неодноразового і тривалого однакового застосування; 2) не є обов’язковою фіксація звичаю в якихось документах, що прямо випливає зі змісту ст. 7 ЦК України.

Умовами звичаю є: 1) неврегульованість  питання, що є предметом судового спору, в чинному законодавстві  або договорі; 2) відсутність суперечності з договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 7 ЦК України).

В літературі до ознак правового  звичаю інколи відносять: несуперечливість закону, іншому нормативному акту; формальна  визначеність в законі можливості його застосування для регулювання відповідних  відносин; відсутність подібного  загальноприйнятого правила поведінки  в нормативних актах; усталеність  свого змісту та однозначність тлумачення в діловій практиці; багаторазовість  однорідного застосування.

Звичай є загальноприйнятим  правилом поведінки, яке не виражене прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але не суперечить їм. Отже, звичаї діють у  разі відсутності прямих приписів у  нормативному акті або в договорі.

Звичай повинен бути усталеним  правилом поведінки, тобто досить визначеним за своїм змістом і широко застосовуваним у майновому обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших  договірних зобов’язань; інші вимоги, які звичайно пред’являються). Ознака усталеності передбачає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування, сприймається у суспільстві або  у його значної частини як правило  поведінки, якого дотримуються без  додаткової формалізації, зокрема в  силу історичних, національних, суспільних традицій.

Правовий звичай, подібно  до суспільного, характеризується постійним  виконанням, дотриманням на практиці. Як тільки його припиняють дотримуватись, звичай зникає. Ця особливість правового  звичаю не характерна для закону, правова  сила якого не залежить від того, як часто створюються умови для  його виконання, як і коли він виконується.

Звичаї можуть застосовуватись  у будь-якій сфері цивільних правовідносин (зобов’язальні, речові, спадкові тощо).

Правові звичаї мають характер конкретного правила поведінки, не встановленого актами цивільного законодавства, але усталеного в  певній сфері цивільних відносин. Сформульовані в самому загальному вигляді правила самі по собі не становлять правового звичаю, оскільки їх конкретизація вимагає з’ясування необхідних конкретних обставин, які  в сукупності створюють юридичну звичаєву норму.

Тому зазвичай звичай і  без його формального закріплення  виступає джерелом права. Окремі звичаї фіксуються у відповідному документі (наприклад, звичаї, закріплені в КТМ  України тощо). Найпоширенішими є  зібрання торговельних звичаїв, що застосовуються в міжнародному торговельному обороті.

Формалізація звичаїв  відбувається шляхом тлумачення міжнародних  торгових термінів, уніфікації правил та звичаїв, неофіційної систематизації звичок, які можуть набувати правового  значення за умови посилання на них  учасників договірних відносин.

Однак у більшості випадків звичаї не фіксуються в актах цивільного законодавства чи будь-яких інших  документах; вони мають характер аксіом, які зазвичай приймаються до уваги  учасниками цивільних відносин, судом  тощо (наприклад, «родові речі не гинуть» (genus non perit); правило «розумної людини» (prudent man rule) тощо).

В юриспруденції прийнято виділяти різні форми санкціонування звичаїв. Зазвичай звичаї стають обов’язковими  для учасників відносин, якщо про  застосування відповідного звичаю передбачено  домовленістю учасників. Українському праву відомі випадки санкціонування певних звичаїв як обов’язкових до застосування в силу прямої вказівки нормативно-правового акту. У цьому  зв’язку в літературі обгрунтовується  слушна позиція про те, що звичай залишається таким до того часу, поки державою не встановлена обов’язковість його застосування.