Право и традиции

Правовая традиция, как и любая другая социальная традиция, не остается вечной и неизменной на протяжении истории. В каждом конкретном периоде времени она остается олицетворением прошлого, которое в какой-то мере остается присутствующим и в настоящем времени, хотя и в новом виде. Гленн передает эту особенность традиции с помощью формулы the Changing Presence of the Past. Резюмируя свои выводы и обобщения относительно современного состояния правовых традиций канадский исследователь констатирует, что при всех существующих на сегодняшний ожиданиях относительно сближения, гармонизации и даже слияния правовых систем и связанных с их существованием традиций мы имеем дело с «упорным сохранением множественности в проявлениях правового опыта» (sustainable diversity inlaw).

Сохранность традиции обеспечивается обстоятельствами внутреннего  и внешнего характера. Внутреннюю сплоченность традиции обеспечивают потребности  поддержания мира и порядка внутри различных социальных общин — от семейной и этнической до государственной или узкопрофессиональной производственной²⁵. Эта нацеленность предстает средством гармоничного сосуществования с внешним миром, с окружающей социальной средой. Все великие правовые традиции нередко распадались на несколько других, что чаще всего было вызвано религиозно-сектантскими размежеваниями (шииты и сунниты в исламе, католики, православные и протестанты в христианстве), что в свою очередь сказывалось и на правовых традициях, будь то англо-саксонское прецедентное право, усиленное в своей автономии обособлением англиканской церкви во главе с королем, или континентальное романо-германское, усиленное традицией реципированного римского права и традицией канонического права. Кодифицированное русское право также испытало влияние религиозных размежеваний — как на стадии княжеских узаконений (Русская правда), так и на стадии царского и императорского законодательства. Многовековая традиция конфуцианского права на ранних стадиях испытывала влияние двух-трех этико-политических ориентаций — легизма. Даосизма и самого конфуцианства, но затем обрела свою долговременную устойчивость благодаря синтезу легизма и конфуцианства. И только в новое время она испытывает воздействие различных европейских национальных правовых систем (островной Китай) и советской системы кодифицированного права.

Внутренняя  интегрированность правовой традиции обретается также за счет устранения противоречивых или неэффективных установлений внутри отдельных отраслей законодательства и рассогласованности между несколькими отраслями. Особу задачу составляет проблема преемственности между старым и новым законодательством, а также между обычным правом и развитым нормативным массивом упорядоченного законодательства. Автор фундаментального исследования русского обычного права в России конца Х1Х в. С.В. Пахман так описывает соотношение обычного права и кодифицированного права: «Известно, что громадное большинство нашего населения руководится в сфере частных гражданских отношений не писаным законом, а правилами. Слагавшимися путем обычая и во много несогласными с началами законодательства. Сам закон признавал за этими правилами силу действующих юридических норм…Понятно, что есть такие обычные правила, внесение которых в кодекс равнялось бы возвращению к первобытному, младенческому строю правосознания; но. С другой стороны, внимательный глаз открыл бы в нашем обычном праве, быть может, и такие начала, которые свойственны самому развитому юридическому быту, и которые, следовательно, не было бы надобности черпать из какого-либо иного источника»²⁶.

Комплексность каждой большой правовой традиции является ее важным достоянием, которое не просто сплачивает традицию, но делает ее способной  на хорошем уровне осуществлять научение своим главным истинам и требованиям, а также обеспечивать комплексную и основательную самооценку. Мировоззренческая познавательная составляющая любой большой традиции является, с одной стороны, неким продолжением этой же функции и ориентации первобытного и затем обычного права. Другим важным свойством такой традиции является совокупность нескольких познавательных ориентаций и фиксаций, которые канадский исследователь назвал истинами (правдами). По этой логике каждая из правовых традиций восточных и западных — содержит и приобщает одновременно к нескольким истинам (правдам, у Гленна — truths) — религиозной, этической, рациональной, экологической (последняя, очевидно, об окружающей социальной среде обитания). Помимо этого каждая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению человеческой жизни в соответствии с этими истинами, и делает это на протяжении весьма длительного периода. Таким образом, укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком объеме, в котором другие социальные институты сделать не в состоянии, и это обстоятельство признается, так или иначе, многими наблюдателями и комментаторами. Причем некоторые из них приходят к выводу, что несколько из таких традиций после своего тысячелетнего или большего существования обрели сегодня состояние некой стабильности. Они обеспечивают сегодня такое социальное упорядочение, которое не в состоянии обеспечить никакая другая традиция. Даже происходящие на наших глазах процессы глобализации, по некоторым оценкам, не в состоянии изменить сложившуюся ситуацию²⁷.

Существующая множественность правовых систем и семейств имеет две перспективы изменения или целенаправленного преобразования. Одна перспектива может свестись к тому, что гармонизация этой множественности будет изменена для того, чтобы установить доминирование какой-то одной традиции (например, традиции кодифицированного права). Достигнуть этого, в силу рассмотренных ранее обстоятельств, поддерживающих разобщенность, крайне затруднительно, и усилия в этом направлении повлекут за собой многие разновидности конфликтных ситуаций, оборонительной борьбы за сохранение существующего положения дел и т.д. Другая перспектива связывается с сохранением множественности правовых традиций и безуспешностью попыток тех или иных универсализаторов. Множественность в этом случае более предпочтительна, поскольку она гарантирует гибкость для существующей традиции и даже может считаться гарантией ее жизнестойкости²⁸.

По всей видимости, возможна и третья перспектива гармонизации множественности правовых традиций — интегральная. Суть ее не в том, что с сегодня на завтра произойдет синтезирование нескольких традиций одну, всего лишь возникнет новой представление о множественности как правовой множественности относительной и не такой разобщенной.

Обнадеживающим обстоятельством можно считать наблюдающее интегрирование знания в смежных с правоведением областях — например, в сфере корпоративного управления по принципу «компаний на свете миллионы, но проблемы у них одни и те же»^[7]. Другим свидетельством единого пространства власти — под непривычным, но по своему определенным углом зрения — служат многочисленные, нередко скандально прославившиеся пособия под названием «Всемирные законы жизни» (Дж. Темплтон), «48 законов власти».

В области правоведения наиболее обнадеживающими для третьей перспективы будет служить новый взгляд на природу и историю права как института гораздо более сложного, чем до этого считалось. Право должно представать, во-первых, в бинарном своем существовании на протяжении всей истории — как обычное право и как писаное право. Право далее должно представать в своем сотрудничестве или комплексной множественной взаимосвязи с моралью, религией и политикой. Такая ориентация уже намечается и практикой, и теорией главным образом отраслевых дисциплин. Так, в области уголовного наказания пробивает себе достойное место наказание в виде компенсации за моральный вред (тяжелые эмоциональные переживания, связанные с умышленным провоцированием таких переживаний в ходе совершения заурядного преступления — обдуманная кража или умертвление любимой кошки, собаки, поджог дачного строения с умышленной порчей ценных пород растений, деревьев или кустарника).

В области договорного права новое оживление внимания к социальным и нравственным последствиям определенного рода гражданско-правовой активности. В недавно опубликованной работе английских и американских авторов о договорном праве изложен новый взгляд на привычную теорию главных принципов и доктрин договорного права, а также нормативной базы договора²⁹. Такое рассмотрение включает в себя обсуждение взаимоотношений между законом и моралью, анализ роли и значения прав участников договоренностей, взаимоотношений между справедливостью и экономическими соображениями, а также выявление отличий между частным и публичным правом. Шесть разделов книги обсуждают широкий спектр вопросов методологического и предметного характера, а также вопросов теоретического и практического характера. Хотя все очерки основаны на теоретических изысканиях и наработках прошлого, авторы сборника делают попытку предложить новые и обнадеживающие пути развития теории договорного права.

Третьим полезным новшеством в восприятии действующего права стало бы частичного переструктурирования существующих отраслей права и областей регулирования с учетом деления, восходящего к римлянам в виде подразделения права на право частное, публичное и социальное, исходя из предположения, что все существующее право, так или иначе, является правом социальным (социально — упорядочивающим, социально-мотивирующим, социально — ориентирующим и т.д.).

Заключение

Россия является носительницей самостоятельной правовой традиции, которая основана на особом типе ментальности и самобытности. Россия, в силу своей склонности к сохранению своих традиций, смогла избежать того глубокого кризиса ценностей, который сейчас переживает мировое сообщество. Это связано с тем, что российские культурно-правовые традиции, основанные на свободе, либерализме и демократии, формировались на протяжении веков и бережно хранились в общественном и национальном самосознании, передаваясь из поколения в поколение.

Обращение к своим традициям, а, значит и к своему прошлому, необходимо современному российскому обществу для обретения веры в жизненную силу отечественных демократических традиций и в историческую подготовленность российского государства к свободе и демократии.

В России, в отличие от других федеративных государств, сложилась своеобразная модель федерализма, в которой ни обособленности, ни равенства субъектов федерации не существует. Поэтому, становится затруднительным определить первоначальную задачу федеративного строительства: федерация как таковая уже сложилась и существует, тем не менее, нынешние отношения между центром и субъектами все чаще и чаще заходят в тупик, создавая почву для межнациональных конфликтов, которые центральной власти уже не под силу разрешить. Представляется, что здесь нужна предметная и целенаправленная работа, как со стороны общества, так и со стороны государства.

Отношение общества и  власти строится преимущественно на традиции, а вовсе не на формальном следовании правовым нормам. Формализм  ответов на депутатские запросы  – общая проблема народных представителей в России и в Европе. Но в Европе остатки традиции все-таки действуют. Британский парламентарий может гордо заявить: «Я буду очень расстроен, если в ответ на свое обращение не получу письмо, подписанное министром или его заместителем». Российский парламентарий, напротив, будет приятно изумлен, если на его обращение придет ответ по существу, да еще за подписью министра. Европейский парламентарий в оппозиции защищен традицией уважения к иной точке зрения и традиционным пониманием политики как диалога, в котором большинство может узнать от меньшинства много того, на чем стоит заострить внимание. Российский оппозиционер в парламенте, напротив, будет отсечен не только от парламентской трибуны, но и от средств массовой информации (то есть, от избирателей) и от аналитической информации, которая доступна лишь руководству «партии власти». При этом норма закона нарушена не будет. В Британии известно, что у правительства нет собственных денег, а есть только деньги народа, контроль за расходованием которых лежит на парламентариях, беспрерывно требующих и получающих сотни финансовых справок и отчетов. Российский бюджет – это форма обмана, уводящего из народного кармана огромные суммы, перетекающие в бизнес членов правительства и их деловых партнеров. Формально нарушения правовых норм в этом найти, как правило, не удается.

Догма федерализма убивает традицию не менее интенсивно, чем догма правового государства. Убивается, прежде всего, имперский мироустроительный импульс, происходящий от «единобожия» правовой системы и священной иерархии государственных и общественных институтов. Россия, избавленная от «имперских амбиций», или Великобритания, проклявшая свои колониальные завоевания, становятся заурядными странами, уже ничего не сулящими миру ни в политике, ни в культуре, а экономику отдавшие не откуп транснациональным корпорациям, свободно перечерчивающим государственные границы, приватизирующими будущее народов.

Федерализм в форме  Евросоюза чрезвычайно опасен тем, что грозит уничтожением традиционных европейских наций, уже лишившихся ряда основополагающих признаков политического  суверенитета. При этом население Европы не получило в обмен на сдачу национального суверенитета какого-либо общеевропейского суверенитета. Кроме суверенитета «брюссельской бюрократии» и диктата США, осуществляемого через новых (малых) членов ЕС.

Сегодня российский федерализм находится в процессе формирования. Одной из приоритетных задач в утверждении федеративного устройства является решение проблемы разделения власти по вертикальному принципу, в целях создания оптимальной модели федеративного устройства российского государства, основанной на лучших российских традициях и обеспечивающей стабилизацию межнациональных отношений.

В целом нынешнюю ситуацию в области  права и правотворчества, я бы охарактеризовал как переход  от системы поиска и реформ, к  системе накопления и оптимизации. Разумеется, Российской Федерации предстоит еще достаточно долгий путь к построению правового государства в полном смысле этого слова. Однако уже сейчас относительно стабильная правовая и социально экономическая ситуация в стране дает о себе знать.

Правотворчество в России переживает не самые легкие времена. Но этот этап проходили практически все развитые страны. Уже сейчас можно с уверенностью сказать, что при условии стабильности, через несколько лет Россия выйдет на качественно новый правовой и социально-экономический уровень не в последнюю очередь благодаря целенаправленной правотворческой политике и эффективному правотворчеству.

К сожалению, предусмотреть все  нельзя, поэтому, как будет развиваться  Российское государство и право, покажет только время.

Список литературы

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ). - СПС Консультант Плюс.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 06.04.2011). - СПС Консультант Плюс.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 19.10.2011).  - СПС Консультант Плюс.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 30.06.2010).  - СПС Консультант Плюс.
5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2010 № 230-ФЗ (ред. от 04.10.2010). - СПС Консультант Плюс.
6. Абрамова, А.И. Современный законодательный процесс Российской Федерации: стадии и проблемы их совершенствования // Журнал Российского права. – 2012. - №2. – С. 14-22.
7. Аннерс Э. История европейского права (пер. со швед.) / Ин-т Европы. – М.: Наука. 2009. – 395 с.
8. Арзомасов, Ю.Г. Традиции как тип юридической деятельности // Государство и право. – 2011. - №9. – С. 11-17.
9. Богданов Е.В. Моделирование права собственности на основе традиций и обычаев в гражданском законодательстве РФ // Государство и право. - 2011. - № 11. – с. 57-60.
10. _{Вишневский А.Ф. Общая теория государства и права: Учеб. пособие. 2-е изд., дополненное. Мн.: Амалфея. 2011. – 688 с.}
11. _{Графский В.Г. История политических и правовых учений: Учеб. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект. 2010. – 600 с.}
12. _{Дробязко С.Г., Козлов В.С. Общая теория права: Учеб. пособие для вузов. – Мн.: Амалфея. 2011. – 464 с.}
13. _{Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве: Учеб. пособие. – М.: Наука. 2011. – 345 с.}
14. Затонский, В.А. Правовая инициатива – мощный фактор прогресса. Право на инициативу и его обеспечение. // Конституционное и муниципальное право. – 2011. - №5. – С. 15-18.
15. _{Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: Учеб. пособие. – М.: Норма. 2009. – 245 с.}
16. Лебедев, В.А. Реализация права законодательной инициативы субъектов Российской Федерации // Конституционное и муниципальное право. – 2011. - №5. – С. 18-20.
17. Марченко, М.Н. Правовая политика современной России и региональное правотворчество // Образование и общество. – 2012. - № 1. – С. 71-75.
18. _{Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. – Серия «Мир культуры, истории и философии». – СПБ.: Изд-во «Лань», Санкт-Петербургский университет МВД России. 2011. – 352 с.}
19. Некоторые аспекты развития правотворчества в современной России // Правовая политика и правовая жизнь. – 2012. - №1. – С. 6-18.
20. _{Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. – М.: Юристъ. 2011. – 354 с.}
21. _{Нерсесянц В.С. Философия права: Учеб. пособие. – М.: НОРМА. 2010. – 678 с.}
22. Общая теория права: Учебное пособие. / Под. ред. А.С. Пиголкина. – М.: Изд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана. 2011. – 383 с.
23. Общая теория государства и права: Учеб. пособие для вузов. / Под. ред. В.А. Кучинского. – Мн.: Амалфея. 2010. – 688 с.
24. Понятие и приоритеты Российской правовой политики // Правовая политика и правовая жизнь. – 2012. - № 2. – С. 141-146.
25. _{Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество: Серия: Мыслители XXI в. Пер. с анг. / Сост. и пер. Т.В. Васильевой. – М.: Юристъ. 2011. – 256 с.}
26. Теория государства и права: Учебник / Р. Х. Макуев. – Москва-Орел: Изд-во ОРАГС, 2011. – 338 с.
27. _{Хёффе О. Политика. Право, Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. Пер. с нем. В.С. Малахова. – М.: НОРМА. 2011. – 568 с.}
28. Шувалов, И. И. Проблема эффективности правотворчества // Журнал Российского права. – 2011.- № 4. – С. 87-97.
29. Югов, А.А. К вопросу о современном понимании законопроектного процесса в Российской Федерации // Правовая политика и правовая жизнь. – 2012. - №3. – С. 60-61.
30. Юртаева, Е. А. Закон о нормативно правовых актах и практика Российского правотворчества // Журнал Российского права. – 2012.- № 5. – С. 12-22.