Основные отрасли и институты мусульманского права

Вторым  авторитетным и обязательным для  всех мусульман источником права  является Сунна, состоящая из рассказов  о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться  верующие. Сунна - это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников. Два крупных доктора ислама – Эль-Бокхари и Мослем – в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.⁵ По степени определенности, согласно мусульманской доктрине, все нормы Корана и сунны делятся на две категории. К первой относятся абсолютно точные и недопускающие различных толкований установления, среди которых значатся все правила религиозного культа и некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Эта категория норм представляет собой понятные и однозначные правила поведения, которые могут непосредственно и единообразно применяться на практике. Вторую разновидность составляют отвлеченные и недостаточно ясные предписания, не только допускающие различное понимание их смысла, но и предполагающие конкретизацию в разнообразных правилах поведения на основе иджтихада (рационального приема), в результате которого правоведы – маджтахиды могут прийти к несовпадающим выводам. Без подобной конкретизации эти расплывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и нормативно регулировать общественные отношения. 

Третье  место в иерархии источников мусульманского права занимает иджма, которое рассматривается как «общее согласие мусульманской общины». Наряду с Кораном и Сунной она относится к группе авторитетных источников шариата. Складывалась иджма практически из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда (общее число – около 100 человек) или впоследствии наиболее влиятельными мусульманскими теологами-правоведами (имамами, муфтиями, маджтахидами). Большая роль иджмы в развитии шариата состояла в том, что она позволяла правящей религиозной верхушке Арабского халифата создавать новые нормы, приспособленные к меняющимся условиям феодального общества, учитывающие специфику завоеванных стран. К иджме в качестве источника права, дополняющего шариат, примыкала и фетва – решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам.

Коран, Сунна  и иджма – вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна – основные источники, и, исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы шариата. Но на сегодня это только исторические источники права: судья не должен использовать непосредственно Коран и сунну, так как их окончательное толкование дано в иджме. Таким образом, только книги права, одобренные иджмой, должны использоваться в наши дни для изучения мусульманского права. 

Одним из наиболее спорных источников мусульманского права, вызывающим острые разногласия между разными направлениями, является кыяс – решение правовых дел по аналогии. Согласно кыясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к дело, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кыяс не только позволяет быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета. Но в руках мусульманских судей кыяс часто становился и орудие откровенного произвола. Наиболее широко данный метод был обоснован Абу Ханифой и его последователями – ханифитами. Наиболее резко против кыяса выступали ханбалиты и особенно  шииты, которые вообще не признавали его в качестве источника права.

Дополнительным источником права по шариату могли быть местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления, но и не противоречащие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты), в частности у народов, населявших нашу страну. Обычаи принимались во внимание только в том случае, если они являлись непрерывными или преобладающими в практике богословов-правоведов.

И наконец, производным от шариата источником мусульманского права были указы  и распоряжения халифов – фирманы. В последующем в некоторых мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы- кануны. Фирманы и кануны тоже не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственной власти с населением.⁶

2. Основные отрасли и  институты мусульманского права

2.1. Мусульманское право  в современном обществе

К началу XX в., пожалуй, лишь в странах  Аравийского полуострова и Персидского  залива мусульманское право сохранило  свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Остальные  страны к середине XX в. отказались от фикха как основной правовой формы, и, например, правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться  по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба, и англо-саксонскому  — Ирак, Судан. За мусульманским  правам здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и  некоторых других отношений среди  мусульман (иногда и немусульман), что объяснялось все еще сохранявшимися пережитками феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание. Коренная перестройка правовых систем, которые в большинстве рассматриваемых стран к середине XX в. оказались сориентированы на восприятие буржуазных правовых моделей, а также широкая кодификация норм фикха (прежде всего в области личного статуса) способствовали изменению структуры действующего здесь мусульманского права по двум основным направлениям. Прежде всего, если в середине века мусульманское право как система действующих норм занимало преобладающее место в правовой надстройке данной группы стран, то в современных условиях до недавнего времени в большинстве из них можно было наблюдать лишь применение отдельных норм, институтов или — в исключительных случаях — отраслей, конкретное юридическое содержание которых формировалось под прямым влиянием фикха. В результате приходилось иметь дело не столько с собственно мусульманским правом, сколько с нормами, ведущими от него свое происхождение.

Подчеркивая эту генетическую связь, при характеристике таких положений  в аспекте их конкретно-юридического содержания с известными оговорками можно пользоваться термином «мусульманское право», который к современному Востоку  применим достаточно условно. Иначе  говоря, речь уже не идет о действии целостной самостоятельной системы  мусульманского права параллельно  со сложившимися в этих странах национальными  правовыми системами или же о  сведении последних к мусульманскому праву, которое в большинстве  стран постепенно потеряло значение универсального нормативно-правового  регулятора.⁷

Сверхсоциальная, догматическая природа  мусульманских правовых норм предполагает особые способы их адаптации к  действующим общественным отношениям. Искусство судьи, правоприменителя часто состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные требования нормы, добиться с помощью различных юридических уловок, фикций, других приемов противоположного результата.⁸

Качественные преобразования структуры  мусульманского права на уровне его  отраслей сочетались с заметными  изменениями юридических особенностей его норм. Дело в том, что с изданием Маджаллы и законодательства по вопросам личного статуса роль ведущего источника  действующего мусульманского права  постепенно перешла к нормативно-правовому  акту, принятому компетентным государственным  органом. Поэтому если традиционные мусульманско-правовые нормы в большинстве  случаев носили казуальный характер и представляли собой индивидуальные решения конкретных споров, то в  результате отмеченной трансформации  они стали приобретать привычную  для современного законодательства форму единообразных общих правил доведения.⁹

В настоящее время ни в одной  из рассматриваемых стран мусульманское  право не является единственным действующим  правом. Но в то же время ни в одной  мусульманской стране не потеряло полностью  своих позиций в качестве системы  действующих правовых норм. Исключение составляет, пожалуй, лишь Турция, где  в 20-е годы после официальной отмены халифата мусульманское право во всех отраслях (в том числе и  сфере регулирования брачно-семейных отношений) было заменено законодательством  буржуазного типа, составленным на основе заимствования западноевропейской модели.

В конечное счете направление и  глубина воздействия мусульманского права на современное правовое развитие той или иной страны обусловлены  достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития.

Нельзя поэтому игнорировать очевидных  различий в позициях, которые занимает мусульманское право в правовой надстройке отдельных рассматриваемых  стран. Не случайно, например, наиболее широко оно продолжает применяться  в странах Аравийского полуострова  и Персидского залива (за исключением  НДРЙ), где в значительной мере сохраняются  феодальные общественные отношения.

Принимая во внимание фактор социальной обусловленности, при оценке позиций  мусульманского права не следует  сбрасывать со счетов и другое важное обстоятельство – не все элементы современных правовых систем стран  Востока в равной степени испытывают на себе влияние мусульманского права. Такое положение во многом определяется спецификой самой мусульманско-правовой формы, в частности характером взаимоотношений  мусульманского права и государства. Большое значение имеют также  особенности нормативного состава  и структуры (системы) мусульманского права, для которой, как было показано, характерными являются заметное преобладание частно-правовых отраслей и различия в уровнях развития ее отдельных  элементов.¹⁰

Мусульманское право неизменно, и в то же время  оно полно возможностей. Наряду с  его неизменностью следует отметить и его гибкость. Между двумя  этими чертами нет никакого противоречия. При всей своей неизменности мусульманское  право предоставляет такие возможности  обычаю, соглашению сторон, административным регламентам, которые позволяют, не изменяя самого права, вводить положения, удовлетворяющие потребности современного общества.

Очень распространенным средством, используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни, является вмешательство  господствующей в обществе власти. Суверен, будь то монарх или парламент, является в исламистском понимании не господином, а служителем права, имея возможность законодательствовать, он руководит государственной политикой и должен, в частности, следить за правильным отправлением правосудия. Мусульманское право принимает законность регламентирующих мер, которые применяются в данной связи властями.¹¹ 

2.2. Мусульманское гражданское  право и современное семейное  законодательство

В гражданских кодексах ряда стран (например, Египта, Сирии, Ирака) содержится положение, согласно которому все вопросы, связанные с наследованием и завещанием, регулируются на основе мусульманского права и изданных в соответствии с ними законов. Такие законы (кодексы) но вопросам наследования, завещания, опеки, попечительства, ограничения правоспособности приняты во многих мусульманских странах. В отдельных случаях эти вопросы регулируются мусульманским правом в традиционной форме доктрины.

В других отраслях мусульманское право  не действует столь универсально. Однако и здесь продолжают применяться  его отдельные нормы. В гражданском  праве, кроме того, допускается его  субсидиарное применение в случаях, не урегулированных законом. Так, первые статьи гражданских кодексов Египта, Сирии, Ирака, Алжира, Афганистана, Иордании гласят, что в случае молчания закона судья применяет принципы мусульманского права. С другой стороны, сами гражданские  кодексы этих стран закрепляют в  своих статьях немало общих и  конкретных положений мусульманского права о злоупотребление правом, о непредвиденных обстоятельствах, аренде сельскохозяйственной и вакуфной земли, переводе долга и др. Определенную роль в гражданском праве этих стран, в частности в регулировании права собственности на недвижимость, играют мусульманские нормы о режиме вакуфного имущества. Подобное положение сложилось и в некоторых других отраслях, в частности в уголовном праве Марокко и Северной Нигерии.¹²

В целом афера действия мусульманского права в данной грунте стран достаточно ограниченна. В некоторых из них (Сирия, Ирак) наблюдается определенная демократизация мусульманско-правовых положений семейного законодательства. Нормы мусульманского права о  наследовании, завещании, вакфах, опеке, попечительстве и ограничении дееспособности в большинстве из них распространяются на всех граждан, в том числе и  немусульман.

Особое положение занимают правовые системы Туниса и НДРИ. Их брачно-семейное законодательство испытывает определенное влияние мусульманского права, однако отказывается от ряда его основополагающих институтов например, в Тунисе законодательно запрещена полигамия, а семейный кодекс НДРИ 1974 г, хотя и закрепил отдельные положения шариата, по существу, наделил женщину равными правами с мужчиной в семейных отношениях. В обеих странах ликвидированы мусульманские суды. Можно поэтому сделать вывод, что по сравнению с другими рассматриваемыми странами сфера действия мусульманского права здесь наименее значительна (если не считать Турции, законодательство которой, как уже отмечалось, вообще не закрепляет норм шариата).

Закрепленные в современном  законодательстве отдельные нормы  мусульманского права, по существу, во многом утратили свою прежнюю специфику, характерные юридические особенности  фикха. Лишь право личного статуса  продолжает сохранять относительно большую самостоятельность, занимая  особое место в правовой системе  в целом. Однако и этот относительно обособленный комплекс правовых норм под влиянием современного законодательства перестраивается в своих принципах, все более подчиняясь общим закономерностям  развития, функционирования, социального назначения всей правовой системы, в целом не ориентирующейся на мусульманскую правовую форму. Все это дает основание для вывода о том, что мусульманское право постепенно теряет самостоятельное значение на уровне системы права в целом. Однако мусульманско-правовая доктрина нередко все же продолжает выступать в качестве формы права, что подтверждается и законодательством рассматриваемых стран.