Источники права

    Верховенство  закона реально лишь при наличии  и формально юридического и сущностного  критерия легитимности, ибо учет последнего из них может означать доминирование  целесообразности над законностью, а только первого - провоцировать  использование закона в антигуманных целях. Сама возможность "корректировки" законов в соответствии с требованиями легитимности свидетельствует о  существовании источников права, конкурирующих  с ним.

    Критерием легитимности законов выступает  конституция. Критерием ее легитимности - высшие принципы справедливости. В  процессе судебного конституционного контроля происходит отсев не конституционных  законов (норм), т.е. по существу их корректировка  с позиции легитимности. Одновременно корректируется путем толкования сама конституция.

    В России законы делятся на конституционные  и обыкновенные. К конституционным  законам относятся прежде всего  сама Конституция и федеральные конституционные законы.

    По  органу, принимающему закон, в Российской Федерации различают законы федеральных  представительных органов и законы федеральных органов субъектов  Федерации. По объему и объекту регулирования  законы делятся на общие и специальные. Общие законы посвящены определенной сфере общественных отношений. К  ним относятся основы законодательства, основные принципы законодательства, кодексы. Специальные законы регулируют более узкие сферы общественных отношений.

    Подзаконный нормативный правовой акт - это документ, издаваемый в соответствии с законом  и ему не противоречащий, содержащий нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона.¹⁵ Он является понятием собирательным и представляет собой иерархию актов, начиная от высших представительных органов, Президента, Правительства и кончая актами местных органов власти и управления. В федеративном государстве необходимо также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации.

5 Нормативный договор 

    Значимость  нормативного договора как одного из источников определяется тем, что право  по своей сути, за незначительным исключением, "договаривается" с субъектами права о характере юридически значимого поведения в обществе в той или иной ситуации по различным  поводам. Такое понимание права  зародилось еще в античности. Римские  юристы согласие народа считали универсальным  правообразующим фактором. Это нашло  свое отражение в доктрине естественного  права, признавающей договор в качестве единственного правомерного источника  позитивного права. В то же время  сторонники естественно-правовой школы  договор рассматривали как фактический, но не юридический источник, как  средство добровольного самоограничения  свободной личности.

    Нормативный договор - соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО).

    Для нормативных договоров как особых видов договоров характерны следующие  основные черты:¹⁶

    - предназначены регулировать наиболее  устойчивые и типичные виды  общественных отношений;

    - заключаются в публичных интересах  для достижения общественно полезных  целей;

    - охватывая широкий круг общественных  отношений, они носят комплексный  характер и могут выступать  в качестве самостоятельных источников  права;

    - распространяют свое действие  на формально неопределенный  круг лиц;

    - рассчитаны на неоднократное  применение;

    - как правило, не имеют фиксированного  срока действия (если речь идет  о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит  устанавливаемый в определенных  рамках временный характер);

    - содержащиеся в них требования  обязательны для исполнения;

    - продолжают свое общее действие  независимо от возникновения  или прекращения предусмотренных  ими конкретных правоотношений;

    - содержат правила поведения, юридически  значимые не только для непосредственных  участников договорных отношений  (внутреннее юридическое воздействие), но и для иных лиц (внешнее  юридическое воздействие);

    - при возникновении спорных ситуаций, связанных с их исполнением,  предусматривается специальная  процедура разрешения юридического  конфликта, связанная с определением  уполномоченных субъектов (Конституционный  Суд РФ, подобные суды в субъектах  Российской Федерации - конституционные  или уставные).

    Федеративные  государства, как правило, строятся на основе договора между федеральной  властью и субъектами федерации. Они регулируют предметы ведения  сторон и их полномочия.

    Глава 3 Правовая доктрина 

    Доктрина, или юридическая  наука, - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы".¹⁷

    В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком  смысле - признается. Комментарии к  законодательству ведущих ученых - юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но используются юристами в правоприменительной  практике для разъяснения положений  нормативно-правовых актов. Правовая наука  имеет большое значение для развития юридической практики, правильного  толкования закона, совершенствования  законодательства. Опыт мировой правоприменительной  практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растут. Многие ее разработки активно внедряются в  реализацию права.

    Роль  научной доктрины в российском праве  явно недооценивается. Можно встретить  мнения, что она носит чисто  теоретический, прогностический, прикладной, рекомендательный, условный характер. Нормативно-правовое и правоприменительное значение доктрины отрицается, так как она не является источником российского права. Однако рассмотрение и разрешение судьями дел о защите деловой репутации заставляет задуматься над обратным.

    Безусловно, доктрина в качестве источника права  ассоциируется прежде всего с  мусульманским правом, а также  англо-американской правовой семьей. Например, в мусульманском праве она  связана с иджмой, а в англо-американской правовой семье - с научными трудами и высказываниями авторитетных ученых-юристов.

Свойствами  правовой доктрины как источника  права являются достоверность, обоснованность, общепринятость, гибкость, доступность  для субъектов права и правоприменителей, авторитетность, добровольность действия, индивидуальность, прогностические  и регулятивные качества.¹⁸ Правовая доктрина обладает рядом недостатков - абстрактность и обобщённость языка, опасность отражения правовой доктриной узкосоциальных интересов и корпоративных притязаний, рационализмом и возможными ошибками в осмыслении права.

От других источников права правовую доктрину можно отграничить по следующим  критериям: по форме выражения правовая доктрина выступает неписаным источником права, тогда как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор имеют  письменное выражение; создателями  правовой доктрины выступают лица, сведущие в праве, знатоки права, в то время как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, юридический  прецедент, судебная практика формируются  органами государственной власти, а  правовой обычай складывается в фактической  жизни всего общества; правовой доктрине присущ абстрактный, общий характер в отличие от казуистичности, конкретности судебной практики, правового прецедента и правового обычая; правовая доктрина, как и правовой обычай, реализуется субъектами права добровольно, на основе убеждения в авторитетности, общепринятости докринальных положений, тогда как иные источники права соблюдаются преимущественно пол угрозой применения мер государственного принуждения; правовая доктрина складывается целенаправленно корпорацией юристов, а правовой обычай формируется стихийно обществом; процесс создания правовой доктрины носит длительный характер и не подчиняется процессуальным правилам; правовая доктрина отличается своеобразными способами приобретения общеобязательности - признанием государством в нормативно-правовых актах обязательности определённых идей или работ юристов, применение судебными органами трудов знатоков права в качестве правовой основы дела при принятии решений, фактическом действии правовой доктрины в силу её соблюдения субъектами права.

Правовая  доктрина впервые как официальный  источник права оформилась в Древнем  Риме в силу необходимости устранения противоречий, неопределённости правовых норм, пробелов в позитивном праве, познании, обработки и издании  обычаев и законов Рима, а также  обеспечении защиты порядка в  общественной жизни путём соблюдения в правоприменительном процессе соответствующих формальных и ритуальных правил, неизвестных субъектам права.¹⁹

Изучение  истории различных правовых систем мира позволяют сформулировать универсальные  закономерности возникновения и  эволюции правовой доктрины. Во-первых, признание государством или фактическое  действие правовой доктрины как источника  права во всех странах мира, связано  с тем фактом, что вне корпуса  профессиональных юристов право  теряет свое социальное значение, духовный смысл, поскольку не имеет оправдания со стороны правоведов, и лишено механизмов создания, устранения противоречий, пробелов, толкования и реализации. Во-вторых, укоренённость правовой доктрины в духовности народа, выражающаяся в том, что познание права было уделом жрецов, старейшин, получавших от верховных богов наряду с откровением, божественной истиной правду - право - вечный и непреложный порядок мироздания, а юридическая профессия имела священный идеал служение божественным высшим началам - религии, нравственности народа, обеспечению единства, порядка и предсказуемости общественной жизни. В-третьих, автономность корпуса юристов по отношению к государственной власти с необходимостью влечет за собой признание правовой доктрины в качестве источника права обществом, а впоследствии государством. Напротив, подчинение корпорации правоведов государству, вмешательство власти в организацию и деятельность юридических сообществ обусловливает падение авторитета, роли правовой доктрины в системе источников права, порождает кризис творчества, парализует прогностические и регулятивные возможности правовой доктрины.

Отечественная правовая доктрина несёт в себе духовно-нравственные начала и образы, возникшие в эпоху  становления русского народа и государственности - V - VII вв. - идеал народной правды-прави - вечного и божественного закона, определяющего мироздание и смысл  жизни русского человека, соборности, державное™, единства права, религии  и нравственности, приоритет православных идеалов Добра, Любви к Красоты. Исторические данные и сравнение  русской правовой культуры и правовой культуры западных государств позволяют  утверждать самобытность, оригинальность права, правовой доктрины России как  государства, в котором не отрицаются юридические ценности, а превозносятся  духовно-нравственные основания права  как правды, а не юридического закона. Институциональный статус правовая доктрина приобрела в России во второй половине ХVIII в. в связи с европейскими по духу реформами и учреждением Московского университета в 1755 г. и появлением первых учёных-юристов. В течение столетия русская правовая доктрина отличалась не оригинальностью мысли, а заимствованием европейских правовых ценностей, отрывом от практической жизни, общим и абстрактным теоретизированием и как следствие бессмысленностью для права Российской империи. Лишь во второй половине XIX века зарождается самобытная юридическая мысль, не уступающая европейской правовой культуре, и занимающаяся поиском духовных доминант русского права и правовой культуры.