Источники права

• конституция - основной закон государства;
• конституционные законы;
• обыкновенные законы;
• подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты, ордонансы и др.).

Глава 2. Характеристика источников права государств, относящихся к различным правовым семьям

2.1 Источники права  англосаксонской  правовой семьи 

     Отрасли английского права выражены не столь  четко, как в континентальных  правовых системах, что обусловили преимущественно два фактора. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т. е. могут разбирать разные категории дел: публично - и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная – действует, как это очевидно, в обратном направлении. Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат – теоретическому обоснованию³.

     В раскрытии понятия источника  права правовая мысль стран «общего  права» демонстрирует разнообразные подходы, обусловленные методологическими установками правовых школ и направлений. В результате при аналогичности источников права в странах «общего права» их концепции различаются.

     Рассматривая  категорию источника права как  одну из центральных, аналитический позитивизм, в сущности, сводит наблюдаемые явления к текстам источников права. Он развивает положения об их создании, юридической технике, толковании, тем самым, выстраивая концепцию всего позитивного права. Как формально-логическое учение, склонное к описательству и комментаторству, аналитический позитивизм в большей степени сконцентрировался на узкой задаче — описании отдельных источников права, а не на выработке общего понятия источника права⁴.

     Поскольку в аналитическом позитивизме  исходным положением является признание доминирования государства над правом, то из такого подхода следует, что источник права признается таковым как результат деятельности соответствующего государственного органа: статуты являются источником права, потому что приняты парламентом; судебный прецедент — судом, делегированные акты — органами исполнительной власти. По мнению английского профессора Р. Кросса, судебные прецеденты являются правом потому, что они созданы судами. Статут — акт парламента. Подобное определение является наиболее распространенным в английской правовой литературе. Основное отличие одной формы права от другой заключается в органах, их создающих. Правовой обычай, правовая доктрина становится источником права только в случае их признания (санкционирования) органами государства.

     Такое определение источника права, с  одной стороны, не дает возможности  проводить различие между ним  и актами правоприменения, а с  другой — приводит к тому, что  исследование переносится с источника  права на нормотворческие полномочия государственного органа. В конечном счете, соотношение источников права рассматривается как разграничение нормотворческих полномочий. Именно в нем видится основное обеспечение эффективной системы источников права.

     Вопрос  о нормотворческих полномочиях занимает по существу ключевое место в теории Дж. Остина. По его мнению, неограниченные нормотворческие полномочия в государстве принадлежат суверену. Последний делегирует их другим государственным органам для выполнения ими своих функций. Таким образом, Дж. Остин обосновывал нормотворчество, как законодательного органа, так и судебных, а также исполнительных органов⁵.

     Судам суверен делегирует право осуществлять правосудие и создавать право  в том случае, когда при решении  дела очевиден пробел в праве. Дж. Остин не видел опасности в судейском нормотворчестве и даже приветствовал его. Он считал, что судьи могут творить право лучше, чем законодатели. «Я никаким образом не одобряю то, что мистер И. Бентам предпочел называть непочтительно и, как я представляю — неразумно, «судейским правом»... Я думаю, что вместо обвинения судей в нормотворчестве их следует порицать за робкую, ограниченную и ступенчатую манеру, в которой они законодательствуют». Вместе с тем Дж. Остин предлагал различать прямое и косвенное нормотворчество. К прямому законотворчеству он относил деятельность парламента, поскольку его деятельность направлена именно на принятие законов; а прецедентное право создается косвенно, поскольку основная задача суда — решение конфликта, а не собственно нормотворчество.

     Идея  того, что суды осуществляют нормотворчество  на основании делегированных полномочий, хотя и была воспринята, но не получила детальной разработки. Определить объемы делегированных полномочий судов оказалось  весьма затруднительно, поэтому в  отношении судов более активно обсуждается вопрос о дискреционных полномочиях, в рамках которых осуществляется нормотворчество судей.

     Австралийский судья Р. Фокс также полагает, что  некоторые правовые нормы оставляют  широкое дискреционное усмотрение судьям. «Сложность и непредсказуемость жизни вместе с неизбежной неопределенностью и даже двусмысленностью языка конституции и законов определяют дискреционную деятельность судей». Представители аналитического позитивизма признают дискреционную деятельность в ограниченных пределах, поскольку с ней ассоциируются недопустимый произвол и волюнтаризм судей. Поэтому в рамках данного направления отмечается стремление определить пределы дискреционных полномочий.

     Идея  делегированных полномочий была воспринята и развита в отношении органов исполнительной власти, а их акты получили название делегированных. Контроль над этими актами — это, прежде всего контроль над объёмом делегированных полномочий.⁶

     Несмотря  на то, что аналитический позитивизм критикуют за ограниченность методологической базы и неспособность выйти за рамки позитивного права, характеризуют как описательную дисциплину низшего теоретического порядка.

     Аналитический позитивизм направил усилия на ограничение  судейского нормотворчества. Он окончательно сформулировал принцип прецедента, обязавший судей следовать предшествующим решениям. Принцип прецедента стал полностью развиваться, когда позитивизм одержал верх над деклараторной теорией. Сторонники аналитического позитивизма рассматривают его как гарантию постоянного и последовательного развития права. Они отстаивают требование надлежащего применения прецедента, а также поддерживают буквальный метод толкования, невмешательство судей в политику, преодоление их субъективных взглядов при решении дел. Все эти положения стремятся свести деятельность судей к правоприменительной сфере, допуская лишь ограниченное судейское нормотворчество.

     Аналитический позитивизм заложил формальный подход к источникам права. Он делает акцент на том, что источник должен быть принят компетентным органом в рамках установленных полномочий. Такой подход породил дискуссии по целому ряду вопросов, продолжающиеся до настоящего времени: о соотношении верховенства конституции и принципа парламентского верховенства, о «подзаконности» или «конституционности» прецедентного права⁷.

     Аналитический позитивизм, на столетие определивший развитие правовой мысли в Великобритании, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, в настоящее время все больше вызывает критику. Он критикуется как  консервативное направление, не склонное пересматривать осн6вополагающие положения, несмотря на очевидный факт, что система источников права со временем развивается и требует новых оценок. И принцип парламентского верховенства, и принцип «жесткого прецедента» в последние годы пересматриваются, поскольку не соответствуют изменениям, происходящим в современном «общем праве», в том числе конституционным реформам, возрастанию удельного веса статутного права, развитию прецедентного права. Американские исследовали П. Атиях и Р. Саммерс отмечают, что в настоящее время изменилось социальное значение аналитического позитивизма: в то время как позитивизм И.Бентама был инструментом правовой реформы, английский позитивизм XX в. стал теорией, которая более благоприятствует консерваторам.

     Социологическая юриспруденция предложила иной взгляд на право, а следовательно, на понятие источника права. Соответственно, вопрос об источниках права в большей степени ставится, прежде всего, не в формальном, а в материальном смысле. Поскольку право связывается не с деятельностью государства, а социальных групп, то последние признаются источником права.

     Сами  же формальные источники права наполняются  социальным содержанием. К примеру, судебный прецедент рассматривается  не как результат нормотворческих  полномочий суда, а как утверждение приоритета определенных социальных интересов. Судья выполняет социальную функцию, выступая арбитром в конфликте социальных интересов, которые стоят за требованиями сторон. Судьи неизбежно должны сделать выбор и отдать предпочтение одному из таких интересов. Между тем судьи связаны судебным прецедентом, а это означает, что прецедент обеспечивает некий определенный социальный интерес, признанный приоритетным.

     При таком подходе суд приравнивается к законодательному органу, поскольку  они оба представляют социальные интересы. Американский ученый Д. Картер доказывает, что суд и законодательный орган имеют много общего. Он напоминает, что судьи являются высококвалифицированными юристами и достаточно компетентны, чтобы осуществлять правотворческую деятельность, когда законодатель не дает ясного ответа. По мнению другого юриста — лорда Девлина, судьи имеющие опыт в отправлении правосудия, специалисты в области права и точных формулировок в состоянии надлежащим образом творить право. Однако существенное различие заключается в том, что судейское право создается в большинстве случаев; назначаемыми судьями (за некоторым исключением в США), а статуты принимаются выборными депутатами. При таком сравнении судейское нормотворчество представляется недемократичным, поскольку суды не ответственны перед электоратом и, по существу, бесконтрольны. Еще Дж. Остин отмечал, что возражения, высказываются не против судейского нормотворчества, а против порядка назначения судей. В конечном счете, судейское право создается не только судьями, а всеми практикующими юристами.

     Естественно-правовое направление, хотя слабее представлено в правовой доктрине стран «общего  права», тем не менее, оказало значительное влияние на концепцию источников права⁸.

     По  данному вопросу можно сделать  вывод о том, что англосаксонской правовой семье структура права отличается рядом особенностей: главенством судебного прецедента, отсутствием разграничения по отраслям, и делением на частное и публичное право, а главным источником права выступает прецедент, но, вследствии конституционной реформы, все большее значение и широкое распространение получают статуты и делегированное правотворчество. 
 
 

2.2 Источники права  романно-германской  правовой семьи 

     Романо-германская правовая семья является результатом  рецепции римского права и в первой доктринальной стадии была исключительно продуктом культуры, имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали, прежде всего справедливости.⁹

     Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Начиная с ХIХ в. основным источником (формой) права в странах, где господствует рассматриваемая правовая семья, является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету вв значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но эти пробелы практически незначительны.

     Во  всех странах романо-германской семьи  есть писаные конституции, за нормами  которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии законов и подзаконных актов конституции, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью "обычных" законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

     В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности "обычного" закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

     В большинстве континентальных стран  действуют гражданские (либо гражданские  и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

     Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.