Функции сравительного права

 

 

  1.2. Образовательная функция сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение имело важное значение и в университетском преподавании права XIX в. Во Франции впервые были учреждены кафедры сравнительного правоведения по различным отраслям права. Однако из зарубежных правовых систем рассматривались лишь те, которые были основаны на французской модели.

С тех пор все изменилось: во многих странах изучаются зарубежные правовые системы и сравнительное  правоведение. Во Франции, в частности, преподавание основных правовых систем современности обязательно на всех юридических факультетах, готовящих  лиценциатов. В Бельгии экзамен  на степень лиценциата обязательно  включает какую-либо отраслевую дисциплину из области сравнительного правоведения. В Японии изучение зарубежных правовых систем занимает важное место в юридической подготовке.

Преподавание сравнительного правоведения ведется и на международном  уровне. Уникальным международным учебным  заведением является Международный  факультет сравнительного права, созданный  в 1958 г. по инициативе известного испанского компаративиста Ф. де Сола Канизареса.⁷ Факультет организовал сессии в самых различных странах Европы, Америки и Азии. Учебный процесс на Международном факультете состоит из трех циклов. На первом слушателей (молодых юристов с высшим юридическим образованием из разных стран мира) знакомят с основами национальных правовых систем. На втором изучаются различные институты (преимущественно частного права) – договоры, акционерные общества, ответственность должностных лиц и т.д. Третий цикл сегодня, по существу, превратился для слушателей в продолжение второго с упором на изучение более специальных правовых проблем современности (например, НТР и право).

После образования Европейского Союза различные национальные и  международные факультеты, институты  и центры организовали преподавание европейского права. При этом речь идет главным образом об унифицированном  праве сообщества, а не о сравнении  национальных правовых систем входящих в него государств.

Преподавание сравнительного правоведения и иностранного права  в западноевропейских университетах  ограничено тем, что оно не рассматривается  как ведущая дисциплина. Считается, что зарубежное право и сравнительное  правоведение являются дополнением, интересным с точки зрения общей правовой культуры и полезным для специалистов, связанных с международными отношениями, однако большинству юристов они и не нужны, поскольку для них главное – знать позитивное право своей страны.

Знакомство с программами  и учебными пособиями американских, французских, английских и некоторых  других западноевропейских институтов, факультетов и кафедр сравнительного права свидетельствует, что в  разных странах эта отрасль знания различна с точки зрения как содержания, так и организационной структуры учебных заведений, где она преподается. Как уже отмечалось, в разных странах в силу научных и мировоззренческих традиций и установок различно само понимание задач и целей сравнительного правоведения. Во Франции и в Германии сравнительное правоведение носит в значительной степени теоретико-философский характер. В США выдвигаются задачи более прагматического, эмпирического характера. В большинстве стран до сих пор сравнительное правоведение рассматривается как введение во французское, германское, английское право. Однако во Франции тенденция к обособлению сравнительного правоведения, утверждению его самостоятельности выражена очень, ярко. Сравнительное правоведение сведено в курс, построенный в. соответствии с известной книгой Р. Давида «Основные правовые системы современности».

Общая структура учебного курса «Основные правовые системы  современности» может выглядеть  следующим образом:

1) общее введение в  теорию сравнительного правоведения; пред-, мет, цели, задачи, история;

2) классификация основных  правовых систем современности  на правовые семьи (круги);

3) основные правовые семьи:  романо-германская, англосаксонская,  социалистическая, религиозно-традиционная (мусульманская, индусская, дальневосточная);

4) проблемы унификации  права.

сравнительный правоведение философский унификация

1.3. Практическая функция сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение – относительно самостоятельное  направление юридических исследований, цель которого – изучение зарубежных правовых систем и институтов, ориентированное  на развитие своего национального права, на решение стоящих перед ним  научно-прикладных проблем.

Систематизированное изучение тенденций развития и функционирования зарубежных правовых систем в еще  недалеком прошлом сталкивалось у нас с существенными трудностями. Его значение или вовсе отрицалось, или сводилось исключительно  к критико-идеологическому подходу, выявлению коренных, фундаментальных  отличий высшего исторического  типа права, т.е. социалистического, от буржуазного, к контрастирующему сравнению.

Кардинальная политическая и правовая реформа в стране, обретение  государственной независимости, развитие отношений на международной арене  обусловили важность изучения зарубежного  и мирового юридического опыта. В  этих условиях на первый план выдвинулись прежде всего практико-прикладные задачи сравнительного правоведения – изучение зарубежного опыта в целях оптимального (проведения правовых реформ, широкомасштабного обновления законодательства.

Сравнительное правоведение – незаменимый инструмент для  совершенствования национального  права, идет ли речь о государственном, гражданском, торговом или хозяйственном  праве. Не раз отмечалось, что глубокое понимание собственной системы  права доступно лишь тогда, когда  сравнительное правоведение используется как эффективное средство совершенствования  правопорядка.

Действительно, во все времена  законодатели в своей деятельности в той или иной степени использовали юридический опыт других стран.

Те, кто создал в 1869 г. французское  Общество сравнительного законодательства, а также кафедры сравнительного законодательства, были озабочены в  первую очередь изучением новых  кодексов, принятых в различных странах, с тем, чтобы составить представление о различиях, которые имелись между ними и французскими кодексами, и подсказать законодателю целесообразность тех или иных изменений.⁸

Компаративисты мира единодушно отмечают, что опыт, накопленный  другими народами, – это неисчерпаемый  источник, из которого можно извлечь  большую пользу при проведении любых  значительных реформ национального  законодательства. Законодатели в различных  странах мира все чаще прибегают  к сравнительному анализу решений, содержащихся в зарубежном праве. В  компаративистской литературе единодушно отмечается теоретическая и практико-прикладная важность использования сравнительного права законодателем. Вместе с тем, как это ни странно, авторы многих работ ограничиваются, как правило, лишь общими декларациями, отсутствуют  сколько-нибудь развернутые попытки  обобщения эмпирического материала, т.е. практики самой законодательной  деятельности. Отсюда и бедность теоретических  положений, конкретизирующих общий  и никем не оспариваемый вывод  о значимости сравнительной правоведения для законодательной политики.

Сегодня компаративистская  наука подходит к вопросу об использовании  сравнительного права законодателем  несколько иначе, чем в прошлом. Речь, как правило, идет не о том, чтобы предлагать законодателю готовые  образцы и модели, взятые за рубежом, а об изучении зарубежного юридического опыта, как позитивного, так и  негативного.

Кроме того, современные  компаративисты отдают себе отчет в  том, что целью использования  сравнительного права в законно-подготовительной работе ни в коей мере не является приведение национальных правовых систем в соответствие с неким общим наднациональным  правом в духе концепции Р. Салейля, Э. Ламбера или А. Леви-Ульмана, т.е. сторонников движения унификаторов.

Сравнительно-правовые исследования сыграли значительную роль при подготовке крупных кодификаций и реформ законодательства различных отраслей современного права. Первоначальная, несколько  односторонняя ориентация нового антитрестовского законодательства Германии на американские образцы повлекла за собой соответствующую  правовую регламентацию в других западноевропейских странах. Как уже  говорилось, использование данных сравнительного права, с одной стороны, действительно  помогает взять все то полезное, что оправдало себя за рубежом  при решении сходных проблем, а с другой – дает возможность  учесть негативные стороны зарубежного  опыта. Особенно существенно при  этом то обстоятельство, что, создавая новый правовой акт, национальный законодатель обращается к уже существующим и  действующим нормам зарубежного  права, т.е. к таким, опыт практического  применения которых уже накоплен.

В компаративистской литературе рассматриваются конкретные формы  и способы использования сравнительного права законодателем. Отмечается, что практически вся законно-подготовительная работа проводится непосредственно самим законодателем, а точнее, парламентскими комиссиями, правительственными службами, министерствами, занятыми такой работой. Однако практика показывает, что масштабы использования сравнительно-правовых данных возрастают тогда, когда к законно-подготовительной работе привлекается юридическая наука в лице научных учреждений, университетов, отдельных ученых. Это привлечение может происходить различным образом, а именно: путем получения соответствующих научных справок, заключений и экспертиз; путем включения ученых в соответствующие рабочие комиссии; путем использования сравнительно-правовых исследований, авторы которых сделали предложения de lege ferenda, воспринятые потом законодателем.⁹

Австралийский ученый-юрист  Л. Сертома предпринял интересную попытку классифицировать те трудности, с которыми сталкивается законодатель при использовании сравнительно-правовых данных.¹⁰ Он разбил эти трудности на четыре группы:

1) формальные – трудности  сбора и поиска соответствующих  материалов и языковые трудности;

2) психологические – сложившиеся  установки;

3) прагматические – трудности  в получении готовых прикладных  выводов и моделей;

4) образовательные, т.е. недостаточная подготовка и квалификация лиц, участвующих в законодательном процессе.

В дополнение к этой классификации  известный немецкий компаративист  У. Дробниг указал на фактор времени, т.е. когда закон должен быть издан быстро и на серьезное ознакомление с зарубежным опытом просто-напросто нет времени.

Несомненно, что эти факторы  могут оказывать свое действие как  каждый в отдельности, так и в  разнообразных сочетаниях, но все  они вполне преодолимы. Быть может, наибольшую опасность представляют «психологические трудности» – традиционная установка на «правовую автаркию»  и как следствие этого если не пренебрежение к. правовому опыту  других стран, то во всяком случае, безразличие к нему. Длительное время такие установки были достаточно характерны для англосаксонской правовой семьи и ее отношения к континентальному праву, и хотя сейчас ситуация несколько изменилась, традиция, очевидно, дает о себе знать.

В компаративистской литературе бытует мнение, что сравнительное  право особенно полезно, когда речь идет о законодательных реформах и новеллах в сфере классических отраслей права: гражданского, уголовного, процессуального. Это подтверждается и примерами, приводимыми многими  авторами. В то же время сравнительное право становится важным тогда, когда необходима правовая регламентация новых проблем, вызванных развитием цивилизации, например проблемы охраны окружающей среды.

Если обратиться к правовым системам, которые в законотворческом процессе используют сравнительное  право, то выявляются заметные различия в романо-германской и англосаксонской  правовых семьях.

Романо-германский законодатель при использовании сравнительных  данных обращается как к праву  других стран романо-германской семьи, так и к англосаксонским источникам и чаще всего к праву США.

Законодатель в англо-американских странах обращается преимущественно  к праву других англо-американских стран и достаточно редко –  к континентальной системе. Л. Сертома объясняет это тем, что установки этой системы представляются слишком радикальными и влекущими значительные изменения в существующей институциональной системе, т.е. противоречащими принципам медленной, постепенной эволюции, свойственной странам общего права. Очевидно, к этому объяснению следует добавить и то, что говорилось выше о традиционных установках психологического плана.

Разумеется, объектом сравнительного анализа в процессе законодательной  деятельности может быть и право  собственной страны.* Одна ситуация такого рода – это историко-сравнительный  анализ, особенно важный в тех случаях, когда нормативное решение проблемы неоднократно менялось или видоизменялось. Обращение к историческому юридическому опыту, умение черпать из него все  необходимое для сегодняшних  потребностей тем плодотворнее, чем  выше общий уровень юридической  литературы. Другая ситуация – федеративная структура законодательства не только открывает большие возможности  для научного сравнительного анализа  законодательства субъектов федерации, но и требует такого анализа в  практико-прикладных целях.

Один лишь законодатель может  использовать сравнительное право  для совершенствования национального  права. В меньших масштабах, но все  же использует сравнительно-правовые данные судебная и арбитражная практика, когда речь идет о применении иностранного закона. Эта проблема носит в основном технический характер и изучается  обычно в рамках МЧП.

Наконец, сравнительное правоведение играет весьма важную роль в процессе международной унификации и гармонизации права. Швейцарский юрист К.-Х. Эберт считает, что главной целью сравнительного правоведения является унификация права на международном уровне, т.е. унификация международного законодательства. По его мнению, дальнейшее существование человечества требует дополнить политическую и экономическую интеграцию мирового сообщества правовой. Действительно, сравнительное правоведение призвано сыграть немаловажную роль в тех процессах, которые охватываются ныне такими понятиями, как человеческое измерение, европейское правовое пространство. Оно позволяет получить более глубокое представление о новых чертах и тенденциях развития основных правовых систем современности, связанных с научно-техническим прогрессом, интеграционными процессами, возросшей ролью международного права. Выходя за чисто юридические рамки, сравнительно-правовые исследования немало говорят об уровнях правосознания и правовой культуры за рубежом, способах формирования уважения к праву и закону. 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Международная унификация права

Международная унификация права  – одна из ведущих проблем сравнительного правоведения. Симптоматично в этой связи, что X. Гаттеридж, будучи противником унификации, тем не менее, посвятил ей три главы в своей известной книге. Некоторые компаративисты склонны превратить унификацию в конечную цель сравнительно-правовых исследований. Такая тенденция упрочилась в начале XX в., когда движение за унификацию достигло наивысшего размаха.¹¹