Глава 20. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ)
ПРАВА. ПРАВОТВОРЧЕСТВО
§ 1. Понятие и виды
форм (источников права)
Понятие «источник
права» существует много веков.
Столетиями его толкуют и применяют
правоведы всех cfpaH. Если исходить
из общераспространенного значения
термина «источник», то в сфере
права под ним нужно понимать
силу, создающую право. Такой силой
прежде всего является власть
государства, которая реагирует
на потребности общества, развитие
общественных отношений и принимает
соответствующие правовые решения.
Наряду с этим
источником права следует также
признать форму выражения государственной
воли, форму, в которой содержится
правовое решение государства.
С помощью формы право обретает
свои неотъемлемые черты и
признаки: общеобязательность, общеизвестность
и т. д. Это понятие источника
имеет значение емкости, в которую
заключены юридические нормы.
Обычно в теории
называют четыре вида источников
права: нормативный акт, судебный
прецедент, санкционированный обычай
и договор. В отдельные исторические
периоды источниками права признавали
правосознание, правовую идеологию,
а также деятельность юристов.
Наиболее древней
формой права является правовой
обычай, т. е. правило, которое
вошло в привычку народа и
соблюдение которого обеспечивается
государственным принуждением. Правовой
обычай признается источником
права тогда, когда он закрепляет
уже давно сложившиеся отношения,
одобряемые населением. В рабовладельческих
и феодальных обществах обычаи
санкционировались решениями суда
по поводу отдельных фактов. Сейчас
встречается и другой способ
санкционирования государством
обычаев — отсылка к ним
в тексте законов.
Сущность судебного
прецедента заключается в придании
нормативного характера решению
суда по конкретному делу. Обязательным
для судов является не все
решение или приговор, а только
«сердцевина» дела, суть правовой
позиции судьи, на основе которой
выносится решение. Это, как
называют специалисты по англосаксонской
правовой системе, «ratio dcidendi».
Из прецедента постепенно могут
складываться и нормы законов.
В недавнем прошлом
в советской правовой науке прецедент
как источник права оценивался только
отрицательно, однако в последнее
время тон критических высказываний
несколько смягчился. Более того,
уже встречаются предложения
о необходимости приравнять судебную
доктрину к источникам права. Думается,
что предлагаемое возможно, но для
этого необходимы независимый суд
и соответствующая правовая подготовка
судей, а также формирование их правосознания
в том направлении, при котором
станет возможным их правотворчество.
Нормативный акт
— доминирующий источник права
во всех правовых системах
мира. Он имеет ряд неоспоримых
преимуществ.
1. Нормативный акт
может быть издан оперативно,
в любой своей части изменен,
что позволяет относительно быстро
реагировать на социальные процессы.
2. Нормативные акты,
как правило, определенным образом
систематизированы, что позволяет
легко осуществлять поиск нужного
документа для применения или
реализации.
3. Нормативные акты
позволяют точно фиксировать
содержание правовых норм, что
помогает проводить единую политику,
не допускать произвольного толкования
и применения норм.
4. Нормативные акты
поддерживаются государством, им
охраняются. В случае нарушения
положений нормативных актов
нарушители преследуются и наказываются
на основании закона.
Все источники права
могут быть классифицированы на две
группы: нормативно-правовые акты (законы,
указы, постановления, инструкции, договоры)
и иные источники права ненормативного
характера (правовые обычаи, судебные
прецеденты и решения). В данном случае
нормативность выступает критерием
разграничения юридических актов
и означает лишь то, что юридические
документы содержат нормы права,
общие правила поведения, установленные
государством. Нормативно-правовые акты:
а) дифференцированы,
поскольку механизм государства
имеет разветвленную структуру
органов с определенными правотворческими
полномочиями и значительным объемом
иных функций, которые реализуются
с помощью издания юридических
актов;
б) иерархизированы
(при ведущей роли конституции
государства), ибо эта система
строится на основе разновеликой юридической
силы актов, в результате чего нижестоящие
источники права находятся в
зависимом положении по отношению
к вышестоящим и не могут им
противоречить;
в) конкретизированы
по предмету регулирования, субъектам
исполнения и реализации права, указания
на которых содержатся в источниках,
Как видно из изложенного,
в любом современном государстве
источники права (и прежде всего
законы, статуты парламента) упорядочены,
но вместе с тем они вряд ли составляют
строгую систему, особенно акты подзаконного
правотворчества, правовые обычаи и
прецеденты. Скорее всего, это совокупность
нормативных и иных юридических
актов, устанавливающих определенный,
правовой режим.
Итак, нормативный
акт — это официальный документ,
созданный компетентными органами
государства и содержащий общеобязательные
юридические нормы (правила поведения).
§ 2. Правотворчество
Правотворчество
— одно из важных направлений
работы любого государства. Это
специфическая, требующая особых,
знаний и умений интеллектуальная
деятельность, связанная с созданием
или изменением существующих
в государстве правовых норм.
По результатам правотворческой
работы — законам и иным
нормативным актам — судят
о государстве в целом, степени
его демократичности, цивилизованности,
культурности. Человеческое общество
всегда нуждалось в точных
и совершенных правовых решениях,
в такой деятельности органов
государства, в результате которой
создаются нормы права, правила
поведения граждан и организаций.
Подобных норм и правил очень
не хватало советскому обществу,
однако эта нехватка была вызвана
не недостаточной разработанностью
теории и практики правотворческой
деятельности, а другими, далекими
от науки причинами.
Повышение качества
правовых решений, снижение до
минимума числа неэффективных-нормативных
актов — постоянная задача
законодателя. Именно этим объясняется
теоретическое и практическое
значение изучения проблем, связанных
с процессом создания норм
права. «Потребителями» законов
являются люди, общество, и нельзя
допускать принятия поспешных,
непродуманных правовых решений,
ибо любая ошибка законодателя
влечет неоправданные материальные
затраты, нарушение интересов граждан.
Можно привести немалое число фактов из
отечественной истории, когда наша экономика,
социальная и духовная сферы пострадали
от непродуманных, научно не обоснованных
и грубых правовых решений. Чего, например,
стоили признание «тунеядцами» лиц, занимающихся
творческой или иной индивидуальной деятельностью,
или знаменитый Перечень № 1 категорий
работников, трудовые споры которых разрешались
вышестоящими организациями, но никак
не судом! Мировая история права тоже не
свободна от ошибок законодателя. Достаточно
привести факт законодательного запрещения
в США в период «великой депрессии» производства
и потребления спиртного, что вызвало
рост контрабанды, мафии и преступности
в целом.
Может создаться
впечатление, что знание основ право-творчества
полезно только тем, кто его осуществляет,—
депутатам парламента, членам правительства
и т. д. Однако это не так, ибо создание
правовых норм — удел государственных
органов любых уровней — от
высших до местных. Поэтому юристы,
выпускники юридических вузов должны
во всех тонкостях знать теорию и
практику правотворческой работы.
Осуществляя властные
полномочия, государство использует
разные приемы и методы руководства
— оперативное управление, правосудие,
надзор и контроль, но эти направления
деятельности государства не
порождают норм права, хотя
и осуществляются на его основе.
Следует иметь
в виду, что правотворчество не
особая функция государства, а
правовая форма, правовая «оболочка»
государственной деятельности. Например,
парламент утверждает государственный
бюджет. Рассматривая его по существу,
анализируя все статьи доходов
и расходов страны, он завершает
процесс принятием закона о
государственном бюджете.
Таким образом, «акт
правотворчества» имеет два значения.
Это деятельность компетентных органов
государства по изданию норм права
и результат данной деятельности,
выражающийся в виде юридического документа,
закона и пр.
Одна из важнейших
характеристик правотворчества
заключается в том, что это
государственная деятельность, т. е.
деятельность главным образом органов
государства. Они принимают, создают
нормы права, обязательные для тех,
кому они адресованы. Но иногда право
создается по уполномочию органов
государства общественными организациями
(в отечественной правовой системе),
непосредственно в результате прямого
правотворчества народа (на вече в
средневековом Новгороде) или суда
(в англосаксонской правовой системе).
Смысл и значение
правотворчества состоят в том,
чтобы избрать такой вариант
регулирования, юридической регламентации,
который бы в наиболее полной мере
отвечал интересам и целям
народа и законодателя, способствовал
прогрессу общества. При этом требуются
учет закономерностей развития общества,
благоприятных объективных и субъективных
условий для принятия и применения закона,
а также выбор оптимальной правовой формы
государственного решения (закон, указ,
постановление, билль, статут, регламент
и пр.).
Государство ведет
свою законодательную политику
на основе изучения потребностей
общества и познания тенденций
общественного развития. Основным
импульсом к созданию закона
или иного нормативно-правового
акта служит общественно значимая
проблема, острая социальная ситуация,
нерешенный вопрос, имеющий значение
для большого числа людей, для
государства в целом. Искусство
законодателя в том и состоит,
чтобы, во-первых, вовремя, а, во-вторых,
точно, адекватными правовыми
средствами отреагировать на
общественный «вызов», «снять»
остроту ситуации. История права
знает большое число как удачных
нормативно-правовых решений (Французский
гражданский кодекс 1804 г., действовавший
почти два столетия), так и решений
ошибочных, поспешных (в 1927 г.
Турция заимствовала Швейцарский
гражданский кодекс, которым, в
частности, устранялось многоженство.
Мусульманское население Турции
было не готово к этому, что
и вызвало сопротивление многих
слоев турецкого общества).
Главная роль
в определении времени принятия,
содержания и формы правового
решения должна принадлежать
правовой науке. Именно наука
обладает таким научно-познавательным
инструментарием, который позволяет
почти безошибочно выявлять проблемы
общественного развития и юридические
средства их решения. Конечно,
уровень развития того или
иного государства влияет на
содержание принимаемых законов.
Если для США актуальной является
борьба за безопасность на
автострадах, а также за чистую
окружающую среду, то в России
во главе угла находятся защита
прав человека, борьба с мафией
и преступностью, вопросы федеративного
устройства и т.д.
§ 3. Правотворческий
(законодательный) процесс и его
этапы
В теории правотворчества
признано, что процесс создания права
не носит одномоментного характера,
а «растянут» во времени. В связи
с этим выделяют, как правило, два
этапа правотворческого (законодательного)
процесса.
Первый —
предпроектный этап — заключается
в том, что в обществе выявляется
потребность в урегулировании
нормами права социальной проблемы.
Выявление такой потребности
происходит спонтанно, имеют значение
лишь степень остроты проблемы
(вопроса), ее общезначимость и
актуальность. Оценивает потребность
в правовом регулировании как
общество, которое через свои институты
— лидеров, средства массовой информации,
науку — может оказать влияние на законодателя,
так и сами правотворческие органы, государство.
О том, что потребность в правовом регулировании
назрела, можно говорить, когда закон представляется
наиболее эффективным средством, преимущественной
формой регулирования по сравнению с другими
социальными средствами воздействия (экономическими,
моральными и пр.).
Например, демократические
реформы в Литовской республике
потребовали правового закрепления
свободы слова и печати. В результате
18 февраля 1990 г. появился Закон
о печати, ст. 1 которого утверждала
свободу выражения взглядов и
устраняла цензуру, а в ст. 4
закреплялось право на получение
информации от государственных
и общественных организаций. В
данном случае правовая форма
получила приоритет перед другими
видами социального воздействия
в таких важных вопросах, как
политические свободы.
Второй этап
правотворчества называется проектным
этапом, или этапом принятия правотворческого
решения. Особенность его заключается
в том, что, во-первых, эта работа
осуществляется непосредственно
в самом законодательном органе,
а, во-вторых, на данном этапе
осуществляется собственно «творчество
права»: создаются, изменяются или
отменяются нормы права, происходит
интеллектуальная работа над
текстом законопроекта. Причем
проектный этап может быть
в свою очередь разбит на
несколько стадий, последовательно
сменяющих одна другую.